STS, 12 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2003:7094 |
| Número de Recurso | 3806/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDED. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Diana , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Julia Corujo contra la Sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 2.000 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el recurso nº 1006/96, sobre autorización para la instalación de una oficina de farmacia en el término municipal de Gijón; siendo parte recurrida el PRINCIPADO DE ASTURIAS representado por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.
Por escrito de 14 de mayo de 1.996, la representación procesal de Doña Diana , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Principado de Asturias con fecha 3 de abril de 1.995, por la que se le denegó a mi representada la autorización de apertura de una Oficina de Farmacia en el término municipal de Gijón, así como contra la desestimación expresa del recurso de súplica frente a aquélla interpuesto, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 30 de marzo de 2.000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Pdor. Don Luis Alvarez Fernández, en nombre y representación de Doña Diana , contra acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 29 de febrero de 1.996, desestimatorio del recurso de súplica formulado contra resolución de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de 3 de abril de 1.995, estando la Administración representada por el Letrado de su Servicio Jurídico Don Maximino Fernández García, y los coadyuvantes Don Mauricio , Don Guillermo y Doña Blanca representados por la Pdora. Doña Angeles Feito Berdasco, acuerdos que se confirman por ser ajustados a Derecho, sin hacer expresa imposición de costas procesales".
La representación procesal de Doña Diana por escrito de 11 de abril de 2.000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 12 de abril de 2.000, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 24 de mayo de 2.000 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legalmente preceptivos dicte Sentencia, por la que casando la recurrida, la sustituya por otra que estime íntegramente el recurso contencioso- administrativo, en los términos del suplico de la demanda, reconociendo el derecho de mi representada a la concesión de una autorización de apertura de Oficina de Farmacia en la localidad de Gijón.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Letrado del Servicio Jurídico de la Administración del Principado de Asturias en la representación procesal que legalmente tiene atribuida por Ley.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 31 de octubre de 2.001 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Julia Corujo y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Letrado del Servicio Jurídico de la Administración del Principado de Asturias se presento con fecha 8 de abril de 2.002 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, dicte Sentencia en la que se desestime el indicado recurso, confirmando la sentencia impugnada.
Mediante Providencia de fecha 10 de septiembre de 2.003 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 5 de noviembre de 2.003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
En el único motivo de casación según el artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional se alega acumuladamente la infracción del artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, de los artículos 9 a 11 de la OM de 21 de noviembre de 1.979 y de la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación de dicha normativa y de los principios de apertura y de libertad de establecimiento que constituyen la sempiterna alegación en esta clase de procedimientos.
Basta observar el plano aportado por la demandante para concluir que no existe el núcleo mínimamente dotado de sustantividad que viene exigiendo desde siempre la doctrina de esta Sala, y cuya ausencia es motivo suficiente para denegar la apertura solicitada aun prescindiendo del resto de los requisitos que impone el artículo 3.1.b). Un trazado netamente arbitrario, con la única finalidad de delimitar un espacio en el cual pueda ubicarse una oficina de farmacia a más de 500 metros de las cuatro ya existentes en la misma zona y cuya sustantividad se apoya únicamente en una delimitación de calles y travesías dentro del mismo casco urbano y en el presumible mejor servicio a otorgar a los residentes dentro del núcleo diseñado, no puede constituir un núcleo farmacéutico a los efectos del artículo 3.1.b), excepto en el caso de que se evidenciase la existencia de una notable distancia o especiales dificultades de acceso desde dicha zona a las farmacias ya existentes (Sentencias de esta Sala de 14 de septiembre, 9 de octubre y 14 de diciembre de 2.000, 6 de mayo de 2.003, e incluso -pese a su pronunciamiento favorable a la apertura en aquel caso- la de 20 de marzo de 2.003, figurando todas ellas entre las más recientemente dictadas sobre este punto).
La recurrente argumenta que ha sido superada la doctrina según la cual se consideraba que era necesaria la existencia de algún accidente natural o descampado mediante entre el lugar de ubicación propuesto y las farmacias existentes, y que ello ha de suponer la casación de la sentencia del Tribunal Superior de Asturias de 31 de enero de 2.000, que precisamente se apoya en la ausencia de dichos elementos para negar la existencia del núcleo; pero esta afirmación no se corresponde con lo declarado en la resolución impugnada, en cuyos fundamentos segundo y tercero se precisa la doctrina realmente aplicable: que la existencia de un núcleo farmacéutico requiere la sustantivización del mismo, ya sea a causa de la existencia de esos accidentes naturales o artificiales, ya de la existencia de una mayor dificultad que para los habitantes de dicho núcleo pueda suponer el trasladarse hasta las otras farmacias existentes. Al razonar de este modo la sentencia recurrida se atiene sustancialmente a la doctrina mantenida por esta Sala y decae el argumento utilizado para solicitar su casación.
Lo sustancial de la postura de la actora viene a recaer en la aplicación de la doctrina sentada por la Sentencia de 28 de septiembre de 1.996 que, juntamente con la de 4 de octubre del mismo año, tan frecuentemente se pretende utilizar como argumento casacional a favor de la teoría de que, siempre que la nueva farmacia haya de proporcionar un mejor servicio a dos mil personas, es procedente acordar su apertura si median más de 500 metros entre el lugar designado para establecerla y el resto de las oficinas ya establecidas. Una vez más, sin embargo, este Tribunal ha de salir al paso de semejante interpretación, evidentemente errónea si se ponderan las circunstancias reales que motivaron los pronunciamientos aludidos.
El mejor servicio a una cuota de población de, al menos, 2.000 personas y la distancia superior a los 500 metros no son sino exigencias mínimas para el establecimiento de una farmacia autorizada por esta vía excepcional, según el artículo 3.1.b), y su concurrencia no constituye sino una parte de los requisitos que demanda la normativa del R.D. 909/78, debiendo añadírseles la existencia de un núcleo dotado de sustantividad, ya sea por la existencia de accidentes naturales o artificiales, ya por la necesidad de que los habitantes en ese núcleo hayan de recorrer largas distancias, o hacerlo en penosas condiciones, hasta alcanzar las oficinas más próximas. Y esas distancias -ponderando el camino de ida y vuelta- han de ser computadas desde el borde exterior del núcleo, y no desde el punto de ubicación de la farmacia que se trata de instalar. Por otra parte, el mismo concepto de "mejor servicio" a 2.000 personas impone que sea al menos esa cifra la que efectivamente se vea beneficiada por la apertura, quedando excluidos los supuestos en que una parte de la cuota de población mencionada -por su mayor proximidad, en circunstancias análogas, a otras farmacias ya establecidas- se encuentre igual o mejor asistida en la prestación de este servicio público.
Constituye ejemplo expresivo de este reiterado criterio la Sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2.002.
En el caso debatido se desprende con claridad de la documentación obrante en el expediente que la mayor parte de los residentes en el núcleo que se propone (calles de Toreno, Manuel Junquera y Duque de Rivas) se encuentran más próximos, o equidistantes, a alguna de las cuatro farmacias señaladas en el plano aportado por la actora y, en todo caso, a menos de 500 metros de las mismas. Luego es correcto el razonamiento de la sentencia recurrida de que en absoluto se acredita el mejor servicio de la que se solicita -por cierto sin fijar sino en términos de aproximación su posible lugar de establecimiento- con respecto a las dos mil personas que habrían de verse beneficiadas en el momento de la solicitud -no en un futuro más o menos lejano- de la nueva oficina. Y desde luego es igualmente correcta la afirmación de que la población transeúnte que no pernocte en la zona fijada como núcleo, limitando su asistencia a razones transitorias de trabajo o estudios, o puede ser computada a los efectos del artículo 3º.1.b).
Por último recordaremos una vez más que la apelación a los principios "pro libertate" y "pro apertura", así como a los criterios flexibilizadores que se apuntan en el recurso, no pueden invocarse con éxito como motivos de casación cuando resalta la ausencia de los requisitos esenciales -núcleo independiente y falta de justificación de dos mil residentes que vean mejorado su servicio- que podrían permitir la apertura de la farmacia que se solicita.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente (artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción).
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos, con fecha 30 de marzo de 2.000 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, imponiendo a la recurrente las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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