STS, 12 de Noviembre de 2002

Por escrito, de 19 de enero de 1996, D. Jorge , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de octubre de 1995, y tras Ios tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 28 de noviembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Se estima en todas sus partes el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jorge , representado por el Procurador don Roberto Santamaría Villorejo y defendido por el Letrado don Francisco Martínez Abascal contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en la sesión plenaria celebradas del día 27 de octubre de 1995 por el que desestima el recurso ordinario contra el Acuerdo de la Junta de gobierno del Colegio Farmacéutico de Burgos de 6 de septiembre de 1994, denegando la apertura de oficina de farmacia al recurrente en la localidad de Aranda de Duero, en base a la inexistencia de un núcleo de población, por ser los actos recurridos contrarios al Ordenamiento Jurídico y en su consecuencia se declaran la nulidad de los mismos, y que el recurrente tiene derecho a obtener la autorización de apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el núcleo que determina en su petición en la localidad de Aranda de Duero, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración. No se hace expresa imposición al pago de las costas".

Una vez notificada la citada sentencia el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por escrito de 18 de diciembre de 1997 y D. Juan Enrique y otros por escrito de 22 de diciembre de 1997, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 7 de enero de 1998, se tienen por preparados los recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Por auto de 16 de abril de 1998, se declara desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se revoque la sentencia de instancia y se declare conforme a derecho el acuerdo impugnado en los términos interesados en su escrito de oposición a la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: " PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO Y QUINTO, en base al artículo 95.1 nº 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. TERCERO.- Con la misma base jurídica y además por aplicación e interpretación errónea del artículo 1.214 de la L.E.C.v. en relación con el artículo 95-1 apartado 3º de la L.J. y jurisprudencia que lo interpreta y el artículo 24 de la Constitución".

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, haciendo las alegaciones que estima pertinentes en relación con cada uno de los motivos de casación, tras una consideración genérica de que el recurso de casación no es una apelación y que el recurrente pretende una nueva valoración de los hechos apreciados por la sentencia recurrida.

La parte recurrente por escrito de 15 de julio de 1999, alega que con posterioridad se ha abierto una oficina de farmacia para atender al núcleo a que la litis se refiere y pretende la aportación del documento que lo acredita y tras la oposición de la parte recurrida, esta Sala por auto de 29 de noviembre de 1999, mantiene la providencia que había denegado la admisión del documento que la parte recurrente pretendía aportar a las actuaciones.

Por providencia de 1 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el día cinco de noviembre de 2002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anulando los actos impugnados declaró el derecho a la apertura de la farmacia solicitada valorando en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente:" CUARTO.- El concepto indeterminado del núcleo de población homogéneo y diferenciado constituye un concepto jurídico indeterminado que ha ido variando con el transcurso del tiempo, pasando de una exigencia de diferenciación física, a un concepto mucho más flexible, siendo suficiente, la existencia de una población de 2.000 habitantes que tengan una farmacia más cerca de 250 metros, presumiéndose que esta proximidad, supone ya la existencia de un núcleo de población. Así lo considera la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-9-1996, que se transcribe en lo necesario. Ratifican esta postura las sentencias de fechas 4-10-96 y 21-10-96. "Se reconsidera así la doctrina que se expresa, por ejemplo, en nuestras Sentencias de 15 noviembre 1993 (RJ 19939021) o, en Sala de Revisión, en la de 11 noviembre 1995. Es de entender que, por el contrario, existe núcleo de población cuando el propuesto en una zona urbana cuente con 2.000 habitantes y se acredite una distancia superior desde la nueva farmacia a las ya establecidas de mas de 500 metros. La homogeneidad del núcleo resultara cuando la nueva farmacia que se pretende abrir sirva, por su adecuada ubicación en el núcleo, mejor a todas las zonas de que consta el mismo que las farmacias ya existentes, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio. Consideramos así, avanzando en una interpretación flexible del concepto, que la distancia de mas de 500 metros, constituye una incomodidad o dificultad para el usuario de¡ servicio apta para conferir homogeneidad al núcleo urbano, en la medida en que será necesario recorrería dos veces, en ida y vuelta, para poder acceder al servicio farmacéutico. Este criterio jurisprudencial implica ampliar reflexivamente el concepto de núcleo en zona urbana, abandonando la doctrina que exigía una "interpretación restrictiva del mismo dentro del entramado,.... urbano de las poblaciones o la presencia de impedimentos o incomodidades para el tránsito a efectos de reconocer un núcleo de farmacia, tal y como se ha expresado, entre otras muchas, en la Sentencias de 2 enero y 2 octubre 1990 (RJ 20 marzo y 5 junio 1991 (RJ 19912245 y RJ 4 marzo 1992 (RJ 19922131); 15 noviembre 1993; 24 febrero o 19 mayo 1994 (RJ 19941 289 y RJ 19944123)". QUINTO.- Se cumplen también los requisitos en cuanto al número de habitantes al que va a servir la nueva oficina de farmacia. De la certificación M Ayuntamiento de Aranda de Duero, aparece que según el censo de 1 de enero de 1994, había en el núcleo 2.877 habitantes, y que en el censo de 1 de enero de 1996, 2.998 habitantes. SEXTO.- No se ha demostrado por la parte codemandada, que en el computo de estos habitantes se hayan incluido los correspondientes a la zona de influencia de otras farmacias, puesto que la prueba que se solicitó para mejor proveer, el Ayuntamiento especifica, que en cuanto al número de habitantes en determinados tramos de calles y números, no es posible facilitar de manera fiable el dato solicitado toda vez que el sistema informático del padrón de habitantes no permite obtener el dato de manera automática. Tampoco se ha tratado de determinar de forma indirecta cuales pudieran ser el número de habitantes sometidos a la zona de influencia de otra farmacia. SEPTIMO.- En relación con la distancia a otras farmacias de más de los 500 metros, ha quedado claro con la prueba pericial practicada, que existen puntos dentro del núcleo que están a más de dicha distancia de otra que esté ya abierta.

En los motivos de casación primero, segundo y tercero, que por su conexión procede analizar conjuntamente aduce el recurrente, la infracción del articulo 3.1. b) del Real Decreto 909/78 y de la jurisprudencia que lo desarrolla y aplica, alegando en síntesis, a) que la sentencia recurrida ha desconocido la jurisprudencia que define y aplica el concepto de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, con cita de las sentencias que estima pertinentes, b) que la sentencia recurrida incluso no ha aplicado las sentencias del Tribunal Supremo en cuya base ha admitido la existencia del núcleo de población y c) en fin, que ha aplicado erróneamente el articulo 1214 del Código Civil.

Antes de entrar en el análisis de los motivos y, en respuesta a las alegaciones de la parte recurrida, sobre que el recurrente trata de revisar los hechos apreciados por la sentencia recurrida y sobre que el recurso de casación no es un recurso de apelación, es preciso referir, de una parte, que la determinación del concepto de núcleo de población, en cuanto concepto jurídico indeterminado que es y como ha valorado esta Sala, sentencias de 30 de octubre de 2001 y 8 de abril 2002, permite al Tribunal de Casación y por tanto a las partes, hacer las consideraciones que estimen oportunas, siempre, claro está, que esa valoraciones o alegaciones lo sean a partir de los hechos apreciados por la Sala de Instancia, pues lo que no está permitido en casación es revisar los hechos o la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia a partir del criterio o estimación que ofrezca el recurrente, y de otra, que incluso en casación está permitido la revisión de los hechos apreciados por la Sala de Instancia siempre que se alegue la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, con cita de las normas, y se acredite que la apreciación realizada -por la sentencia recurrida-, es arbitraria, irrazonable o errónea, sentencias de 12 de noviembre de 1993, 26 de enero de 2000 y 11 de diciembre de 2001. Pues bien con tales precedentes, es procedente estimar los motivos de casación antes citados; ya que, la sentencia recurrida no es que haya apoyado su tesis en algunas concretas sentencias de esta Sala, sino que de acuerdo con los propios datos que refiere como probados, no ha aplicado la doctrina de tales sentencias, y por otro lado, no ha aplicado de forma adecuada, como refiere la parte recurrente, el articulo 1214 del Código Civil. Así en efecto, parte la sentencia recurrida de que en las sentencias que cita de 28 de septiembre de 1996, 4 de septiembre de 1996 y 21 de octubre de 1996, se ha llegado a un concepto mucho más flexible del concepto de núcleo de población, siendo suficiente, según dice la sentencia recurrida, "la existencia de una población de 2000 habitantes, que tengan una farmacia mas cerca de 250 metros", y ese concepto de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, no es el definido por esta Sala, aún incluso en el caso de que se pudiera estimar, como refiere la parte recurrida que por error se señalan 250 metros cuando deben ser 500 metros, -aunque la sentencia dice lo que dice y a ello se ha de estar-, pues aparte de que la adecuada valoración y conclusión de una sentencia no se puede extraer de uno de sus párrafos y si del análisis de su contenido íntegro, en relación con los hechos o circunstancia que valora, no hay que olvidar que lo que las citadas sentencias están valorando y apreciando es la incidencia de la distancia, que los usuarios del servicio farmacéutico han de recorrer, a los efectos de determinar la incomodidad o penosidad que la misma pueda comportar, y si bien es cierto, que para peticiones dentro de un casco urbano, esta Sala, con anterioridad solo había valorado muy aisladamente la incidencia de la distancia, y es a partir de esas sentencias, cuando la incidencia de la distancia dentro del casco urbano, adquiere trascendencia, ello lo es, como un elemento mas a valorar, a los efectos de definir la incomodidad, penosidad o peligrosidad, que eran conceptos ya ampliamente valorados y definidos por esta Sala del Tribunal Supremo. Pues lo exigido, de acuerdo con reiterada y unánime jurisprudencia, es la existencia de dos mil habitantes que para obtener el servicio farmacéutico tengan que soportar una penosidad dificultad o peligrosidad superior a la normal, que puede estar constituida, bien por una carretera, por la vía del ferrocarril, río, barranco, arroyo, acceso en pendiente o distancia, bien entendido, que no es lo trascendente el obstáculo y sí la dificultad penosidad o peligrosidad que el mismo comporte, sentencias de 5 de enero de 1988, 29 de junio de 1990 y 5 de marzo de 2002, lo que obliga a los interesados no solo a exponerlo sino el acreditar la razón de su exposición, a fin de que la Sala en la Instancia pueda valorar la existencia o no de la dificultad, penosidad o peligrosidad.

De otra parte se ha significar, que la Sala de Instancia incluso no ha aplicado la doctrina de las sentencias que cita, pues en ellos se advierte, que es preciso que la nueva farmacia sirva mejor a todas las zonas del núcleo, a todos los habitantes y ello, no se puede estimar cumplido cuando se limita a declarar, por un lado, (F.6), que los codemandados no han acreditado que se hayan incluido en el núcleo habitantes correspondientes a la zona de influencia de otras farmacias, y por otro, (F.7.), que ha quedado claro con la prueba pericial practicada, que existen puntos dentro del núcleo que están a mas de dicha distancia, 500 metros, de otras farmacias, pues era exigido, que el recurrente hubiera acreditado, a él le incumbe la prueba, articulo 1214 del Código Civil, que todos los habitantes del núcleo estaban mas cercanos a la farmacia nueva que a las ya instaladas y la Sala también estaba obligada a valorar y declarar tal realidad como probada, en el caso de que hubiera procedido así. Y en el caso de autos, no solo no lo declara, sino que implícita y casi explícitamente esta aceptando la realidad contraria, pues si admite que algunos están a mas de 500 metros, obviamente esta aceptando que otros lo están a menos de esa distancia, y como se ha referido, era y es obligado, conforme a las sentencia que cita, acreditar que los habitantes del núcleo para el que se autoriza la farmacia están a menor distancia de la nueva que de las ya instaladas. Aparte en fin que la prueba pericial, que la sentencia refiere, muestra la realidad contraria, ya que si bien muestra que algunos habitantes pueden estar a mas de 500 metros, también muestra que buena parte de lo habitantes del núcleo están a mucha menos distancia, algunos , bastantes, a los seis o siete metros que pueda tener la carretera que el interesado ofreció como elemento delimitador.

Por ultimo se ha significar, que conforme a las normas que sobre la prueba existen en nuestro ordenamiento, entre ellas articulo 1214 del Código Civil, es el recurrente el que estaba obligado a acreditar que los habitantes del núcleo, estaban más cercanos a la farmacia que pretendía que a las farmacias ya instaladas, y si en fin los codemandados intentaron una prueba que no se la pudo cumplimentar el Ayuntamiento por las razones que en los autos aparecen, la Sala, si la consideraba necesaria podía haberla instado para mejor proveer.

La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga a esta Sala conforme a lo dispuesto en el articulo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver sobre la cuestión de fondo en los términos en que aparezca planteada.

Y a este respecto, como la petición del recurrente es la de anulación de las resoluciones que le denegaron la apertura de nueva oficina de farmacia en Aranda del Duero, instada al amparo del articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, el objeto de este análisis ha de alcanzar a si existe o no, el núcleo de población de al menos dos mil habitantes. Es de destacar, que si bien a partir de los hechos que el recurrente refiere en su escrito de demanda, se podía entender, que al menos en principio había datos para aceptar la existencia del núcleo, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, en cuanto lo delimita, al Norte y al Este, por el río Duero, al Sur, por la Carretera Nacional 122, que tiene cuatro carriles y mediana sin semáforos en este tramo y con 22 accidentes contabilizados en el ultimo año, y al Oeste por la Carretera Nacional I, con solo dos pasos de cebra, con un trafico superior a 20,000 vehículos día y con 36 accidentes durante el año 1995, sin embargo como en el periodo probatorio, en el que el recurrente prometía acreditar esa realidad expuesta en su escrito de demanda, se ha acreditado que las carreteras son travesías urbanas, que los pasos son tres con sistema semafórico automático para los peatones, que los accidentes en general, sin referencia a peatones, habidos durante el año 1995 y primer trimestre de 1996, son 14, en el tramo Arco de Silla a cruce la Cadena, 9 en la Avenida de Castilla ,y 6, en la Avenida de Luis Mateos, sin que se haya acreditado la intensidad del trafico de las citadas vías, es claro que por todo ello, y por existir, entre otras, una farmacia instalada al otro lado de la Avenida de Castilla, a escasos metros del limite del núcleo delimitado, no se puede apreciar la existencia del núcleo pretendido, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 29 de febrero de 2000, 5 de marzo y 7 de mayo de 2002, como así además se puede inferir del hecho de que la sentencia recurrida, se olvida de los elementos delimitadores propuestos por el recurrente y trata de definir el núcleo a partir solo de la distancia. Por otro lado en el caso de autos, se ha significar, como en parte mas atrás se ha expuesto, que la distancia no resulta trascendente, pues no es solo que esta Sala cuando se ocupa de valorar la distancia como elemento delimitador del núcleo, ha exigido, sentencias de 6 de febrero de 1996, 23 de febrero de 1999, 8 de marzo de 2002 y 24 de octubre de 2002, bien una distancia superior a los 500 metros, que como mínimo han de guardar las farmacias que se instalen al amparo del artículo 3.1.b) respecto a las farmacias ya instaladas, bien que esa distancia este además condicionada por una dificultad en el acceso, pendientes o escaleras, bien que esa distancia lo sea respecto a los limites del núcleo propuesto, sino que además, en el caso de autos, como muestran los planos y la prueba pericial, ni siquiera el mínimo de los quinientos metros concurría para buena parte de los habitantes del pretendido núcleo, respecto a las farmacias instaladas al otro lado del río Duero, tampoco para la otra farmacia instalada en las cercanias de la Avenida de Castilla y mucho menos respecto a la farmacia instalada al otro lado de la Avenida de Castilla, aparte en fin, como más atrás se ha expuesto, que era el interesado, el que tenía que acreditar, que todos los habitantes del núcleo, estaban, cuando menos a más de 500 metros de las farmacias instaladas.

Las valoraciones anteriores, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 102 de la Ley de la Jurisdicción, obligan a estimar el recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo, por aparecer los actos impugnados en el mismo conformes a derecho. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia, y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.