STS, 11 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:7062 |
| Número de Recurso | 3923/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDED. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 3923/2000, interpuesto por Dª. Fátima , que actúa representada por el Procurador Dª. María de la Cruz Gómez-Trelles Pelaez, contra la sentencia de 10 de marzo de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, recaída en los recursos contencioso administrativos acumulados 470 y 1346/96, en los que se impugnaban las resoluciones de la Consellería de Sanidad y Seguridad Social del Gobierno Balear, de 12 de marzo de 1996, relativa a autorización de oficina de farmacia a Dª. Fátima en el término municipal de Capdepera, y de 23 de septiembre de 1996, relativa a aprobación del local para la instalación de la farmacia autorizada.
Siendo parte recurrida, D. Daniel , que actúa representado por el Procurador Dª. Isabel Julia Corujo.
Por escrito de 12 de abril de 1996, D. Daniel , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 12 de marzo de 1996, de la Consellería de Sanidad y Seguridad Social del Gobierno Balear, y por escrito de 21 de octubre de 1996, el mismo D. Daniel interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 23 de septiembre de 1996, de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social del Gobierno Balear, y tras la acumulación habida por auto de 15 de abril de 1997, el recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 10 de marzo de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor:" 1º) Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo. 2º) Que declaramos contrarios al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los ANULAMOS. 3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales".
Una vez notificada la citada sentencia, la recurrente, por escrito de 29 de marzo de 2000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 4 de abril de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declaren ajustados a Derecho las resoluciones de la Consellería de Sanidad y Seguridad Social impugnadas, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 88.1.d) DE LA LEY JURISDICCIONAL, POR INFRACCION DEL ART. 3.1.b) DEL REAL DECRETO 909/1978, Y LA JURISPRUDENCIA QUE LO APLICA. SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 88.1.d) DE LA LEY JURISDICCIONAL, INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA RECURRIDA."
La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, que como refiere la sentencia recurrida no existe núcleo de población, y que al designar un local con distinto emplazamiento al ofrecido, ha burlado a la Administración, a los ciudadanos y a la ley, aparte de que deja en parte desatendidos muy lejanos a los habitantes para los que por razón de la distancia se podría entender que formaban un núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, aunque por si solos no alcanzan los 2000 habitantes exigidos.
Por providencia de 10 de septiembre de 2003, se señaló para votación y fallo el día cuatro de noviembre del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló las resoluciones impugnadas, valorando en su Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente:"TERCERO. APLICACIÓN DE LA DOCTRINA ANTERIOR AL CASO QUE NOS OCUPA.- El punto conflictivo respecto a la existencia o no de núcleo delimitado, se encuentra en la supuesta separación entre la zona conocida como "Son Moll" y el resto del entramado urbano de Cala Ratjada. La parte demandada sostiene que la demarcación para la que pretende la farmacia cuenta, como elemento separador del resto de Cala Ratjada, del cauce de un torrente, siendo la trama urbanística del núcleo claramente diferenciada de la del resto de dicha población. No obstante, debe precisarse:
1) que como ya se analizó en sentencia de esta Sala de fecha 30.04.1992, debe analizarse el torrente en lo que es su estado normal y habitual: un cauce seco de reducidas dimensiones. No obstante, lo relevante para el caso que nos ocupa es que en el tramo de torrente que separa el "núcleo" para el que se pretende la farmacia con el resto de la población, dicho cauce está "cegado y canalizado" por debajo de las calles que unen la zona de "Son Moll" con el resto de Cala Ratjada Así las cosas, es evidente que no constituye barrera alguna o elemento que dificulte el paso de las personas que hasta incluso pueden cruzar el torrente ignorando su existencia debido al soterramiento del mismo. 2) la circunstancia de que la configuración del entramado urbanístico sea diferente en Son Moll, en el que la densidad urbanística es menor que en el resto de Cala Ratjada, carece de relevancia a los efectos del pleito ya que cuando se hace referencia a la individualidad y homogeneidad del núcleo, se está haciendo referencia a existencia de elementos naturales o artificiales que comporten, al menos, una dificultad en las comunicaciones y por tanto una merma en el servicio farmacéutico, lo que no concurre en el presente supuesto respecto a "Son Moll".
3) por la misma razón anterior, ninguna trascendencia tiene para el servicio farmacéutico el que la zona para la que se pretende la farmacia merezca un tratamiento diferenciado en una norma tan ajena al caso como lo es la de la ordenación de la oferta turística. A efectos de ordenar la actividad turística, el Decreto CAIB 54/95 planifica las zonas turísticas por subzonas, pero esta planificación responde a finalidades distintas e irrelevantes, para el caso que nos ocupa. En conclusión, al estar el torrente canalizado y enterrado, no puede entenderse como elemento que dificulte en modo alguno el paso de tal modo que sea una circunstancia que merme el servicio farmacéutico de la zona, sino que al contrario existe una trama urbana sin solución de continuidad y sin elemento natural o artificial que la separe. Ello implica la estimación del recurso, no sólo respecto del Decreto 12.03.1996, sino respecto del Decreto de 23.09.96, al ser consecuencia o derivación de aquel. Pese a que se estime el recurso por apreciarse el razonamiento principal (inexistencia de núcleo), no puede dejar de hacerse una referencia al requisito de los 2.000 habitantes y en este punto debe entenderse que los cálculos efectuados por el Colegio de Farmacéuticos y asumidos por la Administración demandada, serían correctos desde el momento en que el recurrente no ha practicado prueba alguna que desvirtúe aquellos o indique en donde radica el supuesto error de cómputo".
Es obligado por la incidencia y efectos que del mismo se puedan derivar, entrar, en primer lugar, en el análisis del segundo de los dos motivos de casación aducidos por la parte recurrente, en el que se denuncia, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, la incongruencia de la sentencia recurrida, en base a que, según se dice en síntesis, la sentencia recurrida, a los efectos de delimitar el núcleo propuesto, ha entrado en el análisis solo en la incidencia del Torrente de Son Moll y no en la zonas no urbanizadas, que existen y se alegaron y que, se dice, separan el núcleo delimitado.
Y procede acoger tal motivo de casación. Pues en efecto como se alega, la sentencia recurrida cuando analiza los elementos delimitadores del núcleo de población, solo analiza y con detalle la incidencia que puede tener el Torrente de Son Moll, pero no hace referencia ni valoración alguna, sobre la incidencia de las zonas no urbanizadas y como quiera, que en la exposición de la peticionaria, según el expediente muestra, se concretó que la delimitación del núcleo, en uno de sus extremos, lo era por el Torrente de Son Moll y por las zonas no urbanizadas que en ese mismo límite o extremo existían, es claro que cabe apreciar la incongruencia omisiva que se denuncia, no solo porque la existencia de zonas no urbanizadas, por si sola, se ha de o puede tener como elemento delimitador del núcleo, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sino porque su incidencia puede también unirse a los efectos el Torrente de Son Moll, que es por otro lado lo que la parte recurrente alega.
La estimación del anterior motivo de casación, hace innecesario el análisis del otro motivo de casación y obliga a esta Sala a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.
Y a este respecto como, el objeto del recurso de casación, era tanto la impugnación de la resolución que autorizaba la apertura de la farmacia como la que autorizó el local donde la misma se había de instalar, es obligado iniciar el análisis en el particular relativo a la resolución relativa a la autorización de la apertura de la farmacia, pues obviamente si esta se anula sería procedente anular sin más la otra, pues la una trae causa de la otra.
Lo anterior sentado, es obligado entrar en el análisis de si el núcleo de población delimitado, reúne las condiciones exigidas por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978.
Es de destacar, que el núcleo delimitado comprende las siguientes zonas: Son Moll; Sa Pedrusca, N-Aguait; Es Carregador y Font de Sa Cala, y que según las características del núcleo y las distancias acreditadas a Cala Ratjada, que es el lugar donde existe la farmacia más próxima, no sólo no habría inconveniente, sino que era obligado estimar que existe el núcleo respecto de todas ellas menos Son Moll, que es el lugar más próximo a Cala Ratjada, ya que existe una distancia muy superior a 500 metros desde todos los extremos de tal núcleo hasta el límite del núcleo correspondiente a la farmacia ya instalada, desde 1,7 kilómetros hasta 4,5 kilómetros refieren las distancias apreciadas en el expediente. Es también cierto, como refiere la parte hoy recurrida, que sin los habitantes de Son Moll, no se alcanzaría la cifra de los dos mil habitantes y por ello se ha ampliado el núcleo al lugar de Son Moll, y por ello resulta obligado determinar si entre Son Moll y Cala Ratjada existe la debida separación o cuando menos las circunstancias exigidas para poderlo incluir en el núcleo total delimitado.
Los planos obrantes a las actuaciones muestran que Son Moll, aparece unido al resto del núcleo, y separado de Cala Ratjada en su mayor parte por una zona sin urbanizar y en una pequeña parte por el que se denomina Torrente de Son Moll. La zona sin urbanizar se ha de entender como elemento delimitador del núcleo, conforme a reiterada doctrina de esta Sala.
Y si bien es cierto que en relación con el Torrente, si se encuentra cegado y canalizado como refiere la sentencia recurrida, se podía en principio aceptar la tesis de la Sala de Instancia, no hay que olvidar, por un lado, que se ha de valorar la incidencia conjunta, de los dos elementos, zona sin urbanizar, que reduce la zona de contacto entre Son Moll y Cala Ratjada y limita las posibilidades de comunicación entre una y otra, y el torrente, y por otro que esta Sala, entre otras en sentencias de 16 de julio de 1986, 2 de diciembre de 1993, 9 de enero de 1994 y 22 de enero de 2001, ha admitido a los torrentes como elementos delimitadores del núcleo a los efectos del servicio farmacéutico, sin más que en ocasiones o en época de lluvias hagan difícil o imposibiliten el tránsito de los peatones.
Por otro lado, se ha de significar que una parte de los habitantes de Son Moll, por razón de la distancia, más de 500 metros al límite del núcleo atendido por la farmacia ya instalada, y por las dificultades que el trayecto de ida y vuelta les ocasiona y sin necesidad de considerar la zona sin urbanizar ni el Torrente, ya tendrían derecho a un mejor servicio farmacéutico, conforme a la doctrina de esta Sala, en sentencias de 29 de diciembre de 1988, 23 de mayo de 2000, 5 de marzo de 2002 y 21 de enero de 2003.
Por todo lo anterior, e incluso aplicando al supuesto de autos el principio pro apertura, por tratarse cual se trata de cuando menos de un supuesto límite o dudoso, es procedente entender, con la Administración recurrida que existe núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, máxime cuando la existencia de los dos mil habitantes en el núcleo aparece aceptada incluso por la sentencia recurrida, por lo que procede confirmar la resolución que autorizó la apertura de la farmacia.
Una vez que se ha declarado la validez de la resolución que autoriza la apertura de la farmacia, corresponde analizar ahora la resolución que autorizó el emplazamiento en local solicitado en Avenida DIRECCION000NUM000 de Cala Ratjada.
Y a este respecto, se ha de señalar que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 28 de septiembre de 1996, 4 de octubre de 1996, 28 de septiembre de 1996, 13 de mayo de 1997 y 29 de septiembre de 1998, en los expedientes relativos a la designación del local para la instalación de la farmacia autorizada, particularmente en los núcleos que aparecen diseminados, dispersos y con distancias apreciables, se ha de valorar tanto las condiciones del local, como el lugar de instalación de la farmacia, a fin de posibilitar que la farmacia se instale en el lugar más adecuado para la atención del núcleo propuesto. Y por tanto no puede compartir esta Sala la alegación que la Administración autora de la resolución impugnada hace, sobre que no se puede en este momento valorar si el lugar es o no el más adecuado para la atención del núcleo, pues si que puede hacerse y la Administración para ello tiene competencia.
Y siendo ello así, como además la propia Administración reconoce que el lugar designado no es el más adecuado para el servicio del núcleo, y teniendo en cuenta además, que fue la propia solicitante de la autorización para la apertura de la farmacia, la que manifestó su intención de instalar la farmacia en la zona de Font de Sa Cala, es procedente anular la resolución que aprueba la instalación de la farmacia en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , de Cala Ratjada, pues ciertamente, ni las características del núcleo, ni la razón de la autorización de la farmacia, abona la tesis de que la farmacia se instale en la zona de Son Moll, que es un extremo del núcleo y que es además la zona que tiene mejor servicio farmacéutico de todas las que forman parte del núcleo.
Por todo ello, se ha de iniciar nuevamente el trámite de designación del local para la instalación de la farmacia, y la Administración ha de valorar si el local designado, además de reunir las condiciones exigidas, está o no en el lugar adecuado para servir a todo el núcleo, aunque no esté demás precisar que la zona de Font de Sa Cala o incluso la de N-Aguit a juicio de esta Sala serían las más adecuadas, aunque será en todo caso la Administración la que ha de hacer la valoración oportuna, si bien no puede autorizar la instalación de la farmacia en la zona de Son Moll, en razón a que esta Sala ha anulado la resolución que autorizaba la instalación de la farmacia en la zona de Son Moll.
Las valoraciones anteriores obligan, a casar y anular la sentencia recurrida y a estimar en parte el recurso contencioso administrativo, confirmando la resolución que autorizó la apertura de la farmacia, para el núcleo de Font de Sa Cala, N-Aguit, Sa Pedrusca y Son Moll, y anulando la resolución que autorizó la instalación de la farmacia en la zona de Son Moll, Avenida DIRECCION000 nº NUM000 . Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Fátima , que actúa representada por el Procurador Dª. María de la Cruz Gómez-Trelles Pelaez, contra la sentencia de 10 de marzo de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, recaída en los recursos contencioso administrativos acumulados 470 y 1346/96, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Daniel , confirmando la resolución de 12 de marzo de 1996, de la Consellería de Sanidad y Seguridad Social del Gobierno Balear, que autorizó la apertura de la farmacia a Dª. Fátima , por resultar ajustada a Derecho y anulamos la resolución de 23 de septiembre de 1996, que aprobó la instalación de la farmacia en el local sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Cala Ratjada, por no resultar ajustada a Derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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