STS, 7 de Junio de 2002

PonenteD. JUAN ANTONIO XIOL RIOS
ECLIES:TS:2002:4116
Número de Recurso5176/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION
Fecha de Resolución 7 de Junio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil dos.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 5176/1997, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Dña. Elvira y Dña. Mercedes , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 20 de febrero de 1997, dictada en recurso número 5205/94. Siendo parte recurrida la procuradora Dª. María Mercedes Blanco Fernández en nombre y representación Dña. Angelina

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 20 de febrero de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Angelina contra acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 17 y 18 de mayo de 1994, desestimatorio de recurso ordinario formulado contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra de 30 de diciembre de 1993, que denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la parroquia de Soutomaior del municipio del mismo nombre y declaramos la nulidad de tales actos, contrarios al ordenamiento jurídico así como el derecho de la recurrente al otorgamiento de la autorización denegada, y a la devolución del depósito constituido, en su día, al interponer recurso ordinario con sus intereses desde la fecha de su constitución; sin hacer imposición de costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

No concurre cosa juzgada, pues la actora no ha intervenido en el anterior proceso.

El hecho de haber pedido anteriormente la autorización el codemandado, no le otorga ningún derecho de preferencia, ya que la misma sólo era eficaz en el expediente que se inició por su petición y mientras ésta permaneció viva.

Aplicando la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1986 procede la estimación del recurso.

A través de la prueba practicada en el expediente y aportada con la demanda se acredita que los lugares que componen la parroquia de Suotomaior, que suman un total de más de dos mil quinientos habitantes, están más próximos al lugar en que proyecta instalarse la nueva farmacia que a las ya establecidas. Este dato viene implícitamente reconocido el informe de la Comisión de aperturas del Colegio. En contra de la opinión del Colegio la homogeneidad de los lugares que se consideran integrantes del núcleo se cumple cuando la totalidad de las viviendas dispersas pueden servirse de la farmacia que se establezca en un determinado punto con sensible ventaja por razón de proximidad respecto a otras ya establecidas. Es indiferente que esos lugares no se integren en una misma parroquia aunque en el caso presente se da el hecho puramente circunstancial de que esa mayor proximidad afecta a todos los lugares de una parroquia, como lo acredita, además de informe citado, la certificación de la Secretaría del Ayuntamiento de 9 de diciembre 1993 sobre el contenido literal del informe del Aparejador municipal sobre las respectivas distancias de cada lugar de la parroquia a la Casa de Ayuntamiento, punto de instalación de la farmacia solicitada, y el pueblo de Arcade, donde están instaladas las farmacias actualmente abiertas.

Si en el anterior proceso no se aprecian estas circunstancias fue, según expresan las sentencias de ambas instancias, porque la parte actora no logró acreditar que tales circunstancias existiesen, que no es lo que ocurre en el presente supuesto.

La petición de devolución del depósito para recurrir en alzada también debe estimarse. Con independencia de que se ha estimado recurso, debe afirmarse la ilegalidad de la exigencia de tal depósito, de acuerdo con sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994. La implantación de esta obligación supone un obstáculo en contra del principio de igualdad y de tutela judicial efectiva. Por otra parte tiene el carácter de prestación patrimonial relacionada con el desarrollo de la actuación de carácter público encomendada a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos en el ámbito de sus competencias en materia de instrucción y resolución de expedientes administrativos.

SEGUNDO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Elvira y Dña. Mercedes se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 4.3 y 1252 del Código civil.

Existe cosa juzgada porque con anterioridad a la petición de la interesada otro farmacéutico había solicitado la apertura de una oficina de farmacia. La Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de julio de 1993 confirma la sentencia dictada por la Sala de Galicia en fecha 10 de noviembre de 1990 por la que, confirmando el acuerdo del Colegio de 13 de junio de 1986, confirmado en alzada por el Consejo General los días 16 y 17 de diciembre de 1986, desestima la petición deducida por el otro farmacéutico.

La zona del supuesto núcleo para el que se solicitaba entonces y se pide ahora la oficina de farmacia es la misma parroquia en el mismo término municipal y el número de habitantes beneficiados con la apertura era de 2502 (tercer fundamento de la sentencia de Galicia confirmada por el Tribunal Supremo), siendo también ahora de 2502 (certificado del Alcalde obrante en el expediente).

Nos encontramos ante una clara situación de cosa juzgada definida en el artículo 1252 del Código Civil, puesto que se dan las identidades necesarias que exige este precepto, que es aplicable en virtud del número 3 del artículo 4 del Código Civil, a cuyo tenor las disposiciones del Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1982 y 17 de junio de 1990 (que estudia un caso idéntico al presente).

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 4.1 del Real Decreto de 14 de abril de 1978, artículos 67 y 69.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y artículo 3.1 b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978.

La demandante no concreta el lugar de instalación de la oficina de farmacia. Tampoco se determina este lugar en el escrito de demanda, puesto que se refiere al lugar próximo a la Casa Consistorial.

Con ello no pueden ser tenidas en cuenta las distancias que obran en el proceso, puesto que se carece de punto inicial para su medición.

Según la jurisprudencia y el artículo 4.1 del Real Decreto citado la tramitación de expediente se ajustará a la Ley de Procedimiento Administrativo y, de conformidad con el artículo 67 de ésta, en el escrito inicial se completará con claridad la petición, al igual que dispone la vigente Ley 30/1992.

Según la jurisprudencia que cita no es procedente hacer modificación alguna de lo solicitado en el escrito inicial.

Es menester designar el lugar elegido para la instalación, pues puede ocurrir que una parte del núcleo se encuentre más próximo a las farmacias existentes y, por lo tanto, mejor atendido (sentencia de 23 de febrero de 1990) y es preciso conocer la zona donde se pretende la instalación (sentencia de 10 de junio de 1990 y 22 de octubre de 1990). La Administración que ha de pronunciarse debe disponer de los elementos de juicio precisos sobre emplazamiento de la oficina de farmacia (sentencias de 10 de julio de 1991, 10 de marzo de 1993 y 16 de noviembre de 1994).

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 43.1 de la Ley de la Jurisdicción y artículo 80 de la misma ley.

Si se concediese la apertura de la nueva Oficina de Farmacia a la demandante se le asignarían 2502 habitantes de la parroquia y a las dos ya establecidas en su conjunto 2854 habitantes, es decir, a cada una de ellas 1427 habitantes, según la población que tiene el municipio.

Ello supondría una infracción de la norma general sobre el número total de oficinas de farmacia.

Supondría también la infracción del régimen excepcional que autoriza la apertura cuando se vaya atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes.

En tercer lugar la farmacia abierta al amparo del régimen especial tendría más habitantes que las abiertas al amparo régimen general.

Esta cuestión así planteada no ha sido resuelta por la sentencia impugnada.

Existe incongruencia no sólo entre las pretensiones de la demanda y contestación y lo decidido en la sentencia, sino que dicho concepto comprende la adecuación entre las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición y las argumentaciones doctrinales y legales en que se fundamenta el fallo, según reiterada jurisprudencia que cita.

Motivo cuarto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del párrafo 9 del la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 y el número 1 del artículo 3 del Real Decreto de 14 de abril de 1978, y apartado b) del artículo 3.1 del Real Decreto de 14 de abril de 1978 y jurisprudencia aplicable.

El artículo 3.1 del Real Decreto establece como norma general que el número total de oficinas de farmacia no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes. Reitera el argumento ya expuesto en el motivo anterior en relación con el número de habitantes que será atendido por cada farmacia.

La sentencia de 13 de noviembre de 1990 declara que los artículos 88, 89 y 103.2 de la Ley General de Sanidad no implican la consagración de la libertad de establecimiento ni derogan el Real Decreto de 14 de abril de 1978, doctrina que sigue la sentencia de 11 de febrero de 1992. Las sentencia de 8 de octubre 1992 declara la plena vigencia del Real Decreto de 14 de abril de 1978 al no estar incluido en la disposición derogatoria de la Ley del Medicamento. De ahí que se considere motivo de denegación el exceso de oficinas de farmacia en diversas sentencias que cita.

Se acusa la infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto y del artículo 3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, que permiten como excepción el establecimiento de la nueva oficina de farmacia cuando con ella se vaya a atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes y el lugar en donde se pretende instalar se halle a una distancia no menor de quinientos metros de la oficina de farmacia más próxima.

Según la jurisprudencia este régimen es excepcional y no autoriza una interpretación extensiva.

Cita diversas sentencias en relación con la configuración del concepto de núcleo de población.

De esta jurisprudencia se desprende que no existe conjunto urbano con cierta homogeneidad y características diferenciales que exigen los preceptos citados como infringidos. Según la jurisprudencia el núcleo tiene que ser de alguna manera diferenciable como conjunto homogéneo o estar separado por algún elemento que dificulte la comunicación ordinaria con las oficinas de farmacias establecidas de acuerdo con las normas generales. No procede la apertura cuando existe una indeterminación en la fijación del núcleo.

La sentencia recurrida prescinde de todos estos conceptos, que por lo tanto infringe, ya que, como se indica en el motivo segundo, se basa exclusivamente en las distancias a las oficinas de farmacia ya existentes desde el lugar de instalación de la solicitada nueva oficina de farmacia, cuando éste ni siquiera ha sido indicado por la solicitante.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, casando la recurrida, se desestime de recurso contencioso- administrativo.

TERCERO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Angelina se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La sentencia sólo es recurrida en casación por Dña. Elvira y Dña. Mercedes , quienes comparecieren en instancia como codemandadas, las cuales resultan ser las farmacéuticas titulares de las dos únicas farmacias actualmente existentes en el municipio, ambas ubicadas en la parroquia de Arcade, y se abstiene de hacerlo el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

La sentencia es ajustada a derecho por concurrir los requisitos exigidos por el artículo 3.1 b) del Real Decreto.

Argumenta la inexistencia de cosa juzgada. Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo sobre los requisitos de la cosa juzgada.

La sentencia afirma que queda plenamente acreditado en el expediente y reconoce la Administración que concurren los requisitos exigidos en cuanto al número de habitantes y distancia a la farmacia más inmediata.

En relación con la existencia de núcleo, la sentencia confirma una constante y actual doctrina jurisprudencial según la cual el artículo 3.1 b) no establece o impone el requisito de la sustantividad o delimitación del núcleo, sino que exige que la nueva instalación suponga ofrecer un mejor servicio a una masa de población de 2000 habitantes, independientemente de que la misma se encuentre dispersa o incluso agrupada en más de un núcleo, presumiendo en la mayor proximidad de todos y cada uno de los lugares incluidos en el núcleo en relación con la nueva farmacia y respecto de las ya existentes conlleva un mejor servicio.

La sentencia afirma que de la prueba practicada y aportada con la demanda queda probado que todos los lugares que componen la parroquia están en su totalidad más próximos al lugar en que proyecta instalarse la nueva farmacia. Este dato de la mayor proximidad es reconocido por el propio Colegio en el informe de la Comisión de aperturas.

Finalmente, la Sala afirma que estas circunstancias no es que no concurrieran cuando la farmacia fue solicitada por otro farmacéutico, sino que éste no aportó, al contrario que la recurrida, prueba alguna de que estas circunstancias existiesen, tal como se desprende del contenido de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 10 de diciembre de 1990 y de la dictada por el Tribunal Supremo el 15 de junio de 1993.

Ambas sentencias hacen referencia a la falta de diligencia imputable al farmacéutico solicitante en cuanto a la falta de prueba prácticamente total que se aprecia tanto envían administrativa como jurisdiccional.

Incluso las sentencias citadas por la parte recurrente permiten comprobar que, lejos de rebatir el contenido de la sentencia de instancia, confirman su acierto al reconocer que la homogeneidad del núcleo farmacéutico no depende de la concurrencia de elementos físicos, sino del hecho, en este caso probado, de que la nueva oficina se ve rodeada de una masa de población superior al mínimo exigido, es decir, que todas y cada una de las viviendas que han de servir de base a la petición deben estar mejor servidas.

No puede prosperar el argumento de que el número total de farmacias en cada municipio no debe exceder de una por cada cuatro mil habitantes, porque la solicitud formulada por la recurrente se articula al amparo del supuesto recogido en un artículo 3.1 b).

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare ajustada a derecho la sentencia impugnada y con ello el derecho de la recurrida a instalar una farmacia en la parroquia de Soutomaior por concurrir en su petición los requisitos contenidos en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

CUARTO

Por necesidades del servicio, para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 29 de mayo de 2002, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Elvira y Dña. Mercedes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 20 de febrero de 1997, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Angelina contra acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 17 y 18 de mayo de 1994, desestimatorio de recurso ordinario formulado contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra de 30 de diciembre de 1993, que denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la parroquia de Soutomaior del municipio del mismo nombre y se declara la nulidad de aquellos actos y el derecho de la recurrente al otorgamiento de la autorización denegada, y a la devolución del depósito constituido, en su día, al interponer recurso ordinario, con sus intereses desde la fecha de su constitución.

SEGUNDO

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de los artículos 4.3 y 1252 del Código civil, se alega, en síntesis, que existe cosa juzgada porque con anterioridad a la petición de la interesada otro farmacéutico había solicitado la apertura de una oficina de farmacia en el mismo núcleo, la cual fue desestimada en instancia y en apelación.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El artículo 1252 del Código civil, derogado por la disposición derogatoria única.2.1º de la Ley 1/2000, de 7 enero, aplicable al caso por razones temporales, exigía para que la cosa juzgada surta efectos en otro juicio, entre otros requisitos, identidad entre las personas de los litigantes y la calidad en que lo fueron, y añadía que dicha identidad concurre cuando los litigantes son causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior o existen entre ellos lazos de solidaridad o de indivisibilidad de las prestaciones.

En el caso examinado resulta evidente que no concurre tal identidad, pues el farmacéutico que solicitó la apertura de la oficina de farmacia en el pleito precedente era una persona distinta en quien no concurrían las circunstancias expresadas respecto de los litigantes en la instancia.

CUARTO

Si la recurrente quisiera invocar el principio de igualdad en la aplicación de la ley para hacer valer el criterio sentado en la sentencia anterior debería observarse que la sentencia de 15 de julio de 1993, en que se resolvió la pretensión anterior, pone de manifiesto la existencia de una sustancial diferencia respecto del caso ahora examinado, consistente, en síntesis, en que no se demostró «la existencia de dificultades de comunicación, incomodidad u otras que permitan individualizar la parroquia de Sotomayor como núcleo a los efectos que aquí interesan» ni se delimitó «mediante plano detallado el núcleo que se pretende ni explicitado las circunstancias que en él y en las zonas limítrofes de Arcade y Pontecaldelas concurren [...] dejando a salvo una genérica invocación de las distancias existentes», de tal suerte que «se debe a falta de diligencia imputable al farmacéutico solicitante la falta de prueba prácticamente total que se aprecia -tanto en vía administrativa como jurisdiccional- de que la parroquia de Sotomayor reúna las circunstancias objetivas que en muy repetida jurisprudencia de esta Sala permitirían configurarla como núcleo farmacéutico».

Por el contrario, en el caso examinado, como recoge la sentencia impugnada, aparecen en el expediente especificadas mediante plano y expresión detallada de la distancia respecto a los distintos lugares que componen la parroquia de Soutomaior las características que permite afirmar la existencia de una población diseminada en diversos lugares mucho más próximos a la farmacia que pretende instalarse que a las existentes en Arcade.

QUINTO

No se advierte que la sentencia impugnada infrinja la doctrina sentada en los anteriores fundamentos cuando afirma que no concurre cosa juzgada, pues la actora no ha intervenido en el anterior proceso, y añade que si en el anterior proceso no se aprecian las circunstancias determinantes de la existencia de núcleo fue, según expresan las sentencias de ambas instancias, porque la parte actora no logró acreditar que tales circunstancias existiesen, que no es lo que ocurre en el presente supuesto.

SEXTO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 4.1 del Real Decreto de 14 de abril de 1978, artículos 67 y 69.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y artículo 3.1 b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978, se alega, en síntesis, que la demandante no concreta el lugar de instalación de la oficina de farmacia, decisivo para el cálculo de las distancias.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Esta afirmación no se compadece con la declaración de la Sala de instancia en el sentido de que a través de la prueba practicada en el expediente y aportada con la demanda se acredita que los lugares que componen la parroquia de Suotomaior están más próximos al lugar en que proyecta instalarse la nueva farmacia que a las ya establecidas y de que este dato viene implícitamente reconocido en el informe de la Comisión de aperturas del Colegio.

El examen del expediente revela, en efecto, que la solicitante señaló sobre el plano el lugar en que pensaba ubicar la farmacia solicitada, y que esta circunstancia permitió a los organismos colegiales considerar que se hallaba próximo a la Casa Consistorial y hacer una valoración de las distancias.

OCTAVO

En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 43.1 de la Ley de la Jurisdicción y artículo 80 de la misma ley, se alega, en síntesis, que si se concediese la apertura de la nueva Oficina de Farmacia a la demandante se le asignarían 2502 habitantes de la parroquia y a las dos ya establecidas en su conjunto 2854 habitantes, es decir, a cada una de ellas 1427 habitantes, según la población que tiene el municipio, lo que supondría una infracción de la norma general sobre el número total de oficinas de farmacia y la infracción del régimen excepcional que autoriza la apertura cuando se vaya atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes y que la sentencia no contesta a esta cuestión.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El principio de congruencia no exige que la sentencia razone pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte recurrente. En el caso examinado la sentencia argumenta suficientemente sobre la existencia de núcleo habilitador de la apertura de una nueva oficina cuando afirma que la homogeneidad de los lugares que se consideran integrantes del núcleo se cumple cuando la totalidad de las viviendas dispersas pueden servirse de la farmacia que se establezca en un determinado punto con sensible ventaja por razón de proximidad respecto a otras ya establecidas.

Por lo demás, la razón en virtud de la cual el artículo 3.1 b) del Real Decreto de 14 de marzo de 1978 autoriza la apertura de una nueva farmacia en un núcleo diferenciado de población radica en la conveniencia de que la población del mismo se vea mejor atendida en el servicio farmacéutico, con independencia de la ratio habitantes/farmacia que resulte en la población del municipio ajena a dicho núcleo, salvo cuando parte de los habitantes de aquel haya sido computada para la formación de un núcleo diverso.

DÉCIMO

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del párrafo 9 del la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, número 1 del artículo 3 del Real Decreto de 14 de abril de 1978, apartado b) del artículo 3.1 del Real Decreto de 14 de abril de 1978 y jurisprudencia aplicable, se alega, en síntesis, que según la jurisprudencia el núcleo tiene que ser de alguna manera diferenciable como conjunto homogéneo o estar separado por algún elemento que dificulte la comunicación ordinaria con la oficinas de farmacias establecidas de acuerdo con las normas generales y que la sentencia recurrida prescinde de todos estos conceptos.

El motivo debe ser desestimado.

UNDÉCIMO

Esta Sala ha declarado en doctrina reiterada que para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.

Ha añadido, asimismo, que la sustantividad e independencia que ha de caracterizar la existencia de una demarcación territorial que constituya la base física del mismo, puede considerarse que concurre aun cuando medie una cierta distancia entre las distintas agrupaciones que lo integran, siempre que funcionalmente constituyan un conjunto de moradas, intercomunicadas entre sí y habitadas por 2000 residentes al menos, que experimenten una notable mejoría con la atención sanitaria que pueda suponer la existencia de la farmacia que ha de instalarse. No es obstáculo a ello que los lugares cuya agrupación constituya el núcleo se encuentren ubicados en distintos términos municipales, siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico (sentencias, entre otras, de 27 de enero de 1994, 4 de abril de 1997, 7 de abril de 1998, 13 de mayo de 1998, 17 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999).

DUODÉCIMO

La sentencia recurrida no infringe esta interpretación jurisprudencial cuando, en el ejercicio de la potestad exclusiva de valoración de la prueba que le compete, afirma que a través de la prueba practicada en el expediente y aportada con la demanda se acredita que los lugares que componen la parroquia de Suotomaior, que suman un total de más de dos mil quinientos habitantes, están más próximos al lugar en que proyecta instalarse la nueva farmacia que a las ya establecidas; que la homogeneidad de los lugares que se consideran integrantes del núcleo se cumple cuando la totalidad de las viviendas dispersas pueden servirse de la farmacia que se establezca en un determinado punto con sensible ventaja por razón de proximidad respecto a otras ya establecidas; y que es indiferente que esos lugares no se integren en una misma parroquia aunque en el caso presente se da el hecho puramente circunstancial de que esa mayor proximidad afecta a todos los lugares de una parroquia.

DECIMOTERCERO

El examen del expediente, realizado por esta Sala con la finalidad de integrar el relato de hechos a que acaba de hacerse referencia revela que -a salvo el caso de Alxán de Abaixo, cuya exclusión no reduce la población del núcleo propuesto por debajo del mínimo exigido-, la distancia desde los núcleos rurales tradicionales que integran la parroquia de Soutomaior hasta el lugar donde se pretende ubicar la farmacia solicitada es inferior como mínimo en un kilómetro respecto a las existentes en Arcade, y en muchos casos en varios kilómetros. De esto se infiere que la notable reducción de distancia para tener acceso a la nueva oficina constituye la eliminación de una dificultad superior a lo normal para el acceso a las farmacias existentes. Esta circunstancia, según la jurisprudencia que se ha reseñado, es por sí suficiente para integrar el concepto de núcleo de población disperso, en cuanto se integra por una constelación de lugares.

DECIMOCUARTO

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Elvira y Dña. Mercedes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 20 de febrero de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Angelina contra acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 17 y 18 de mayo de 1994, desestimatorio de recurso ordinario formulado contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra de 30 de diciembre de 1993, que denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la parroquia de Soutomaior del municipio del mismo nombre y declaramos la nulidad de tales actos, contrarios al ordenamiento jurídico así como el derecho de la recurrente al otorgamiento de la autorización denegada, y a la devolución del depósito constituido, en su día, al interponer recurso ordinario con sus intereses desde la fecha de su constitución; sin hacer imposición de costas

.

Declaramos firme la sentencia recurrida.

Condenamos en costas a la parte recurrente.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.

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