STS, 11 de Marzo de 2003

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia el 27 de octubre de 1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Gema M. L. contra el Acuerdo adoptado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en su reunión del día 5 de marzo de 1996; sin costas

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SEGUNDO. - La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se hace evidente a lo largo del expediente y de los autos que la zona donde pretende instalarse la nueva oficina de farmacia puede conformarse con un grado de homogeneidad que por sus circunstancias geográficas cumple los requisitos exigidos para la existencia de un núcleo de población. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1996 y 4 de octubre de 1996.

No plantea excesivos problemas la distancia respecto a la oficina más cercana, ubicada en Aguas Nuevas, pues ha de considerarse cumplido dicho requisito del núcleo (sentencia de 4 de octubre de 1996) en una interpretación flexible del criterio de la distancia de más de 500 metros en cuanto constituye por sí misma una incomodidad o dificultad para el usuario del servicio apta para conferir homogeneidad al núcleo urbano, en la medida en que será necesario recorrerla dos veces en ida y vuelta para poder tener acceso al servicio farmacéutico.

En los certificados del Secretario General del Ayuntamiento de Albacete se constata que la población de derecho en el Distrito Octavo-Sección Segunda es de 1689 habitantes a 1 de enero de 1994 y que incluso el 1 de enero de 1995 se había visto reducida en diez habitantes.

Además, está probado que el Distrito ha sido rebuscado artificiosamente implicando zonas alejadas entre sí, sin que quepa presumir por principio la homogeneidad del grupo como cabe derivar de los datos aportados.

Esta última realidad se haría más evidente desde el momento en que queda acreditado que, por lo que afecta al Barrio de Santa Ana, los habitantes fueron tomados en consideración para otorgar la instalación de la farmacia a la parte codemandada, por lo que habría que excluir por necesidad 1053 habitantes.

La falta del requisito poblacional no puede ser suplida por la posible concurrencia de una población de hecho de cómputo aislado o parcial y de concurrencia poco fiable o rigurosa como se ha de entender que queda acreditada su concurrencia.

Resulta inconcuso que el número de habitantes no existía en el momento de la fecha de petición o inicio del expediente como viene interpretando la jurisprudencia (sentencias de 8 de marzo de 1996, 28 octubre de 1995, 23 de febrero de 1994, 15 de junio de 1993, 26 de febrero de 1993, 12 de noviembre de 1992 y 2 de abril de 1991). El demandante juega en todo momento con el cómputo de previsiones inciertas y poco fiables.

TERCERO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Doña Gema M. L. se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Real decreto 909/1978.

La sentencia incurre en incongruencia, pues después de reconocer que se cumplen las exigencias necesarias para la existencia de un núcleo homogéneo, afirma que éste ha sido rebuscado artificiosamente y que implica zonas alejadas entre sí y que el demandante juega con el cómputo de previsiones inciertas y poco fiables.

El núcleo se solicita con base en una demarcación administrativa según el plano confeccionado por el Ayuntamiento. Éste certifica también que la Pedanía de Santa Ana y la de Aguasnuevas, cuya farmacéutica se opone a la concesión, son independientes entre sí e incluidas en demarcaciones distintas.

La codemandada en su expediente de solicitud realiza dos círculos caprichosos en mapa identico al presentado por la parte actora.

En el núcleo propuesto existen 1689 habitantes según certificaciones de la Corporación, más una población de hecho flotante, según certificados de los respectivos alcaldes pedáneos, que aseveran un aumento del 30% de la población en épocas vacacionales, así como certificación de los presidentes de urbanizaciones con un número de 500 habitantes que hacen ver, con creces, superada la cantidad exigida para su otorgamiento.

Invoca el principio pro apertura y los artículos 43 y 38 de la Constitución, así como la sentencia de 8 de julio de 1998.

El núcleo de población propuesto no tiene oficina de farmacia que atienda las necesidades de una población que supera los dos mil habitantes y la más próxima se encuentra a siete kilómetros de distancia según certificado del Área de Política Territorial de la Diputación.

Cita la sentencia de 20 de marzo de 1995.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia.

Cita la sentencia de 21 de junio de 1994 sobre la posibilidad de computar habitantes para el otorgamiento de una nueva oficina de farmacia que se encontraban alegados en una anterior solicitud.

El capricho en la elección de la zona, en todo caso, lo fue por la anterior petición.

Según la jurisprudencia puede hacerse un doble cómputo cuando las circunstancias geográficas, administrativas y sanitarias sean cambiantes. La existencia de urbanizaciones antes no existentes y de una demarcación exacta demuestra la concurrencia de este requisito.

Cita la sentencia del 27 de marzo 1998 sobre reconocimiento de núcleo que agrupa urbanizaciones distantes siempre y cuando exista mejora del servicio y se proteja el derecho del ciudadano.

La sentencia no hace mención alguna de la población flotante o de hecho que supone una suma considerable de habitantes según la prueba documental obrante en autos.

de ella se desprende que en dos urbanizaciones (Los Riachuelos) suman 500 habitantes, en la Pedanía de Santa Ana se produce un aumento de 300 habitantes y en Argamasón un 40% más que en fechas normales. Se aporta certificación de la Compañía Telefónica que señala que en dichas fechas se produce un aumento del 15% en el consumo. Cita la sentencia de 20 de marzo de 1995 que admite la utilización de documentos distintos de las certificaciones oficiales como elementos probatorios auxiliares.

Termina solicitando que se declare procedente la apertura de la nueva oficina en el núcleo de población expuesto y se revoque la sentencia impugnada declarando no ajustadas a derecho las resoluciones discutidas.

CUARTO. - En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Conforme declara probado la sentencia, no se cumple el requisito de los dos mil habitantes por el doble motivo de que la población censada sólo alcanzaba, a la fecha de la petición, la cifra de 1679 habitantes, y porque, además, dicha población ya fue tenida en cuenta para autorizar otra farmacia.

No es incoherente la sentencia, pues el núcleo de población puede ser homogéneo y al propio tiempo artificioso y las divisiones administrativas no tienen nada que ver con el concepto jurídico de núcleo de población.

Frente al dato de la población censada, la sentencia dice de manera contundente que no está probada la existencia de la población flotante y, en todo caso, no existía en la fecha de la petición.

Las alegaciones de la recurrente sobre informes de Alcaldes Pedáneos y Presidentes de urbanizaciones son irrelevantes, pues se trata de documentos privados no adverados ni justificados y se refieren a dos años posteriores a la petición.

La recurrente pretende convertir el recurso de casación en una segunda instancia.

Cita reiterada jurisprudencia sobre la imposibilidad de atacar en casación los hechos establecidos por las Salas de instancia.

La recurrente sólo combate la actuación de la Sala de instancia impugnando hechos, por lo que el recurso resulta improcedente.

Al motivo segundo. La única sentencia que cita habla de dos núcleos de población dentro de un núcleo para el que se autorizó la primera farmacia. No ocurre así en el presente supuesto, en que la sentencia del Tribunal a quo dijo que no se individualiza un núcleo nuevo.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1990, 16 de septiembre de 1991, 19 de septiembre de 1991, 10 de junio de 1993, 4 de mayo de 1994 y 19 de diciembre de 1997.

Resulta además inconcuso que el número de habitantes no existía en el momento de la fecha de la petición y que la población flotante se funda en previsiones inciertas y poco fiables, como dice la sentencia de instancia.

No es aplicable la legislación de Castilla-La Mancha, entre otras razones porque carece de efectos retroactivos y en segundo lugar porque las farmacias que se otorguen lo serán por concurso de méritos y además son intransferibles.

Termina solicitando que se confirme la sentencia impugnada por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento a su escrito.

QUINTO. - En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Doña Emilia F. M. se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La sentencia no admite el cumplimiento de los de los tres requisitos para la existencia de núcleo, sino que sólo admite la existencia de 500 metros de distancia entre el núcleo designado y la farmacia abierta más próxima. Al contrario, la sentencia niega la existencia de núcleo. Lo que ocurre es que el incumplimiento de requisito poblacional es tan palmario que la Sala se centra sobre todo en su análisis.

El requisito de homogeneidad del núcleo no se cumple, pues está integrado por dos urbanizaciones distintas y distantes entre sí. Cita la sentencia de 19 de junio de 1999.

El recurso se opone a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. Frente a sus apreciaciones la recurrente pretende que se ha justificado la existencia de una población de más de dos mil habitantes.

Cita la sentencia de 5 de noviembre de 1999.

Los datos que cita la recurrente ya han sido considerados y valorados por la sentencia de instancia y es claro que no podrán ser tenidos en cuenta pues son datos ambiguos y no objetivos ni fiables técnicamente. No se refiere si las viviendas son de primera o segunda ocupación ni si ésta se produce de forma continua o no.

Cita la sentencia de 15 de julio de 1999, con arreglo a la cual incumbe a la actora demostrar cuál era la ocupación efectiva de las viviendas o al menos ofrecer indicios de ello.

En relación con la alegación del principio pro apertura cita la sentencia de 8 de junio de 1999.

Al motivo segundo. Cita únicamente como infringida la sentencia de 21 de junio de 1994.

Constante jurisprudencia enseña que los habitantes ya valorados en una anterior apertura no pueden ser computados de nuevo para una ulterior petición.

Cita las sentencias de 4 de mayo de 1999 y 29 de octubre de 1999. La sentencia de 23 de diciembre de 1992 denegó la apertura de identico núcleo que el que aquí se solicita por la consideración de que Santa Ana ya había justificado la apertura concedida a la recurrida. El Tribunal de instancia aplica la misma doctrina.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia impugnada con expresa imposición a la recurrente de las costas originadas.

SEXTO. - Mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2001 la actora aportó Resolución del Director General de Salud Pública de 22 de junio de 1998, por la que se acuerda el inicio de procedimiento y la convocatoria del concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia, disposición dictada en desarrollo y aplicación de la Ley 4/1998, de 9 de junio, de reforma de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha (acompañada también al escrito).

Adjuntaba, asimismo, resolución de 29 de junio de 2001, en la que la Administración, con su convocatoria y adjudicación de una oficina de farmacia para el mismo núcleo de población solicitado en el proceso, reconoce la concurrencia de los requisitos necesarios.

Mediante providencia de 31 de mayo de 2002 se acordó la incorporación del escrito con los documentos acompañados anunciando que se decidiría en el momento de dictar sentencia sobre la procedencia de tomarlos en consideración.

SÉPTIMO. - Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 5 de marzo de 2003, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. de Juan A. X. Ríos.

PRIMERO. - El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Doña Gema M. L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 27 de octubre de 1998, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 5 de marzo de 1996 confirmatorio de resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete de 9 de noviembre de 1995 sobre denegación de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Albacete, Distrito Octavo-Sección Segunda, núcleo delimitado por los barrios rurales Santa Ana-Argamasón (Albacete), al amparo del artículo 3.1 b) del Real decreto 909/1978.

SEGUNDO. - En el motivo primero se alega, en síntesis, que la sentencia incurre en incongruencia, pues después de reconocer que se cumplen las exigencias necesarias para la existencia de un núcleo homogéneo, afirma que éste ha sido rebuscado artificiosamente; que se cumplen los requisitos exigidos para reconocer la existencia de un núcleo independiente; que en el núcleo propuesto existen 1689 habitantes según certificaciones de la Corporación, más una población de hecho flotante, según certificados de los respectivos alcaldes pedáneos, que aseveran un aumento del 30% de la población en épocas vacacionales, así como certificación de los presidentes de urbanizaciones con un número de 500 habitantes que hacen ver, con creces, superada la cantidad exigida para su otorgamiento, por lo que existe población suficiente; y que la farmacia debe ser autorizada en virtud del principio pro apertura.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - La incongruencia interna de la sentencia no puede ser examinada, pues debió denunciarse como quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa aplicable a este proceso por razones temporales. Esta cuestión no tiene cabida en este motivo de casación formulado por infracción del Ordenamiento jurídico al amparo del artículo 95.1.4º de la misma Ley.

CUARTO. - Las manifestaciones de la sentencia en relación con el carácter artificial y disperso del núcleo propuesto no infringen el Ordenamiento jurídico, puesto que tienen como único objeto razonar sobre los grupos de habitantes que deben o no ser computados para valorar si existe población suficiente, pero no niegan el cumplimiento de los requisitos exigibles para que pueda apreciarse la existencia de un núcleo de población homogéneo.

QUINTO. - En relación con el cumplimiento del requisito de la existencia de una población en el núcleo de más de 2000 habitantes, la sentencia no sólo niega que se haya probado este número en el núcleo delimitado, sino que afirma además que la población de uno de los elementos del núcleo propuesto ¿el correspondiente a la Pedanía de Santa Ana¿ ya fue tenida en cuenta para autorizar una farmacia anterior, por lo que, aunque se alcanzase el número de 2000 habitantes, esta suma resultaría por debajo del mínimo reglamentario cuando fuera reducida al menos en los 1053 habitantes correspondientes a dicha zona.

SEXTO. - Según la jurisprudencia (sentencia 21 de julio de 2000, entre otras) no se pueden computar a los efectos del núcleo de población en el servicio farmacéutico los habitantes tenidos en cuenta o valorados para otro núcleo, a no ser que dentro de ese núcleo se hubiera producido un aumento de población y concurrieran las circunstancias exigidas para apreciar la existencia de un subnúcleo con entidad propia y población suficiente.

Se desprende de esta línea jurisprudencial que la autorización de una nueva farmacia, al amparo del artículo 3.1 b) del Real decreto 909/1978, de 14 de abril, por el concepto de núcleo de población de más de dos mil habitantes exige dos requisitos en el caso de que parte de la población integrada en el núcleo haya sido ya computada para una autorización anterior por el mismo concepto de núcleo de población: a) que se haya producido un aumento de población suficiente en el núcleo primitivo; y b) que concurran las circunstancias exigidas para apreciar la existencia de un subnúcleo con entidad propia y población suficiente. Esto supone, a su vez, c) que tanto el subnúcleo resultante como el subnúcleo restante del primitivamente considerado tengan ambos una población superior a los dos mil habitantes.

SÉPTIMO. - La Sala de instancia no infringe esta jurisprudencia cuando manifiesta que queda acreditado que, por lo que afecta al Barrio de Santa Ana, los habitantes fueron tomados en consideración para otorgar la instalación de la farmacia a la parte codemandada, por lo que habría que excluir por necesidad 1053 habitantes (con lo que la población resultante sería inferior a la exigida).

Los datos aportados a los autos permiten, por lo demás, comprobar la certeza de estas apreciaciones, pues la autorización conferida a Doña Emilia F. M. en su día tuvo en cuenta de forma expresa los habitantes de la Pedanía de Santa Ana. No se ha alegado directamente ni se ha acreditado que hayan existido desde entonces incrementos de la población suficientemente importantes ¿especialmente en el subnúcleo en el que se abrió la primitiva farmacia, respecto del que no figuran datos de población actualizados¿ como para estimar cumplidos los requisitos que exige la jurisprudencia.

OCTAVO. - El hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada, (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001), que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43), encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis [presunción en favor de la libertad] se han de aplicar completando el régimen establecido por el citado Real decreto 909/1978 para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

NOVENO. - La posterior actuación de la Administración autonómica autorizando una farmacia en Santa Ana tiene lugar en aplicación de una nueva regulación de carácter legislativo que la Comunidad Autónoma dicta en el ejercicio de sus competencias en esta materia. En consecuencia, no puede ser tenida en cuenta como parámetro de legalidad de la denegación que ahora se enjuicia, puesto que es la norma vigente en el momento de presentarse la primera solicitud la que determina la procedencia o improcedencia de aquella autorización sometida a fiscalización de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Por esta razón, los documentos presentado por la parte recurrente posteriormente a su escrito de interposición de recurso no pueden ser tomados en consideración.

deCIMO. - En el motivo segundo se denuncia la infracción de la jurisprudencia, contenida en la sentencia de 21 de junio de 1994 sobre la posibilidad de computar habitantes para el otorgamiento de una nueva oficina de farmacia que se encontraban alegados en un anterior, así como de la sentencia de 27 de marzo 1998 sobre reconocimiento de núcleo que agrupa urbanizaciones distantes siempre y cuando existan mejoras del servicio y se proteja el derecho del ciudadano.

Plantea este motivo, desde la perspectiva de la infracción de la jurisprudencia, dos cuestiones ¿relativas a los requisitos para el posible nuevo cómputo de los habitantes ya tenidos en cuenta para una autorización anterior y a la existencia de núcleo aun cuando la población se halle dispersa¿ que ya han sido analizadas al estudiar el motivo anterior, por lo que procede también su desestimación.

UNdeCIMO. - En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución, Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Gema M. L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 27 de octubre de 1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Gema M. L. contra el Acuerdo adoptado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en su reunión del día 5 de marzo de 1996; sin costas

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declaramos firme la sentencia recurrida.

Condenamos en costas a la parte recurrente.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.