STS, 10 de Marzo de 2003
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2003:1586 |
| Número de Recurso | 4937/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4937/98, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de doña Soledad , contra la sentencia, de fecha 27 de abril de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2353/95, en el que se impugnaba resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de fecha 24 de enero de 1995, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, por el que se deniega autorización de apertura de oficina de farmacia en los Ogíjares (Granada) solicitada al amparo del artículo 3.1.a) del RD 909/1978, de 14 de abril. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunal don Ramiro Reynolds de Miguel, luego sustituido por el también Procurador don Ramiro Reynolds Martínez, y doña María Angeles , representada por el Procurador de los Tribunales don José Fernández-Rubio Martínez.
En el recurso contencioso administrativo núm. 2353/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia, con fecha 27 de abril de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María de Gracia Zorrilla, en nombre y representación de Dª Soledad , contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 24 de Enero de 1995 desestimatoria del recurso de alzada formulado contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, por el que se denegó la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Los Ogíjares (Granada), solicitada al amparo del supuesto excepcional previsto en el art. 3.1.a9 del R.D. 909/78, declarando válido por conforme a derecho el acto impugnado, sin expreso pronunciamiento en costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Soledad se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de junio de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que estimando el recurso, por todos o alguno de los motivos formulados, case y anule la sentencia recurrida y se pronuncie otra más ajustada a Derecho de conformidad con el suplico de la demanda, en la que, en definitiva, se acuerde anular y dejar sin efecto la resolución objeto del recurso, y se declare el derecho de la recurrente a establecer la oficina de farmacia en cuestión, en el término de Ogíjares, con imposición de las costas de la primera instancia a los demandados.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó, con fecha 8 de julio de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y de fondo que servían de fundamento a dicho escrito.
Asimismo, la representación procesal de doña María Angeles , por medio de escrito presentado el 20 de julio de 1999, formalizó su oposición al recurso interesando sentencia desestimatoria.
Por providencia de 11 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el 4 de marzo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en tres motivos formulados, todos ellos, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante).
El primero es por vulneración del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Se razona el motivo señalando que, habiéndose autorizado la última apertura de oficina de farmacia para el municipio de Los Ogíjares en 1958, se ha de tomar como número de habitantes inicial para el cómputo del incremento requerido de 5.000, los que figuraban en el padrón de 1960: 2.547 habitantes; y como cifra final los de 1994: 6.120 habitantes. La diferencia entre uno y otro año arroja un incremento de 3.573 habitantes, por lo que faltarían, conforme a los datos de los respectivos padrones de dichos años, 1.427 habitantes para llegar al incremento requerido de 5.000.
Ahora bien, continua la argumentación de parte, la acreditación de la población de hecho no puede, por definición, efectuarse con base en los datos del censo o del padrón, pero ello no impide que se llegue a la convicción de que la existente superaría una cifra de incremento superior a 5.000.
A estos efectos, la recurrente se refiere a:
-
"Certificado del Presidente de la Mancomunidad de las Urbanizaciones Loma Linda, Loma Bella y Camino de las Gabias", según la cual tales urbanizaciones cuentan con 3.980 habitantes, de los que 2.740 residen de forma habitual y permanente, estando inscritos en el padrón municipal sólo 1.200 habitantes. De ello deduce que en estas tres urbanizaciones existen 1.540 personas que residen de forma habitual y permanente que no están censadas.
-
Programa informativo emitido por Canal Sur TV, el 8 de diciembre de 1993 en el que se atribuye al municipio de Ogíjares 10.000 habitantes. De donde deduce que en 1993 ya se había producido un incremento de habitantes, respecto a los que figuraban en 1960, de 7.453.
-
Certificaciones aportadas sobre el número de viviendas que ponen de relieve que éstas, ya en 1991, ascendían a 2.452. Y, asimismo, sendos certificados arrojaban las cifras de 2.351 y 2850, respectivamente, de contadores de suministros de agua y electricidad existentes en 1994. Y a ello se añade que, según informe del Ayuntamiento, en abril de dicho año de 1994, el número de negocios era de 161, por lo que el resto de los contadores había de responder a suministros domiciliarios. Todo lo cual supone 2.689 abonados y una cifra de población de 10.756 habitantes, con lo que se rebasaría la cifra necesaria para estimar cumplido el requisito legal en cuestión.
-
Informe del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de los Ogíjares que afirma que en el municipio existe una población flotante de 8.000 habitantes aproximadamente. Sumando dicha población flotante 8.000 habitantes a las personas empadronadas (6.120), se alcanza la cifra de 14.120 habitantes, de los que deducidos los 2.547, existentes en el momento inicial del cómputo, nos señala un incremento de 11.573 habitantes, más del doble de los requeridos [para el otorgamiento de la autorización de apertura de la oficina de farmacia solicitada].
Por ello concluye el razonamiento de la parte señalando que "por muy poco precisos que pudieran ser cuando métodos, indicadores y criterios que pudieran usarse para calcular la población de hecho existente, aun no estando empadronada, en el presente caso no admite dudas, que supera amplisimamente las 1.427 personas que harían falta para cubrir la diferencia entre las que lo estaban en 1960 y la cifra".
El motivo no puede ser acogido. En él se nos propone una extensa valoración de la prueba obrante en autos que, en principio, corresponde efectuar al Tribunal de instancia. Pero no es esta la razón principal del rechazo, pues se hace referencia a pruebas de presunciones, ampliamente utilizadas por la jurisprudencia de esta Sala que, en determinados supuestos, tienen acceso a la casación. La razón por la que no se acoge el motivo es precisamente porque no se atiene a nuestra jurisprudencia al efectuar el cómputo de la diferencia o incremento de población, ya que utiliza cifras heterogéneas: sólo población de derecho en el momento inicial del cómputo y población de derecho más población de hecho en el momento final. Además de que, por otra parte, la fecha inicial para el cómputo que se sostiene en el motivo de casación no es la que corresponde según la doctrina de esta Sala.
Hemos reiterado que es computable tanto la población de derecho como la población de hecho, pero ambas cifras en los dos momentos: en el de la apertura de la última oficina de farmacia y en el de la solicitud de la nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.a) del RD 909/1974. Y, sin embargo, todo el argumento de la parte se vuelca en poner de relieve la importante cifra de población de derecho más población de hecho existente en el segundo de dichos momentos, año de la solicitud, pero en cambio con respecto al momento inicial, el de apertura de la última oficina de farmacia se limita a señalar la cifra de población de derecho entonces existente sin computar entonces la población de hecho que pudiera existir. Esto es, se trata de un cómputo que compara cifras heterogéneas: la inicial que sólo contabiliza la población de derecho, en el momento de la última apertura de oficina de farmacia, y la final integrada por la población de derecho más la población de hecho en el momento de la solicitud de la apertura amparada en el artículo 3.1.a) del RD 909/1978. Criterio que no resulta acorde con los pronunciamientos de esta Sala (STS 28 de abril de 1999). Ello con independencia de que, también según nuestra más reciente doctrina, cuando la última apertura de oficina de farmacia es anterior al RD 909/1978, ha de estarse, como cifra inicial, a la de la población existente a la entrada en vigor de dicha norma reglamentaria.
En efecto, existen sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, que para valorar el incremento de los 5.000 habitantes, a que se refiere el artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, han aplicado como fecha del cómputo la de apertura de la última oficina de farmacia, aunque fuese en fecha anterior a la vigencia del Real Decreto 909/78, que es la norma que regula por primera vez en muestro ordenamiento ese régimen de apertura por incremento de 5.000 habitantes, pero, sin embargo, puede considerarse doctrina mayoritaria y, desde luego, última de esta Sala (contenida, entre otras, en STS de 23 de diciembre de 1.993, 1 de julio de 1.993, 14 de junio de 1.994, 24 de septiembre y 13 de septiembre de 2.002,) la que entiende que la fecha inicial del cómputo para valorar el incremento de los 5.000 habitantes que el artículo 3.1.a) regula, ha de tener como límite la fecha de la vigencia de la norma que crea y regula el supuesto.
En el segundo de los motivos se alega infracción de la jurisprudencia, al dar únicamente valor probatorio a las certificaciones del padrón, descalificando los demás medios de prueba, que señalan la existencia de una realidad más amplia y diferente que la contenida en los datos registrales. Y a tal efecto cita sentencia de 6 de octubre de 1987.
Por otra parte, también se sostiene que la sentencia de impugnada infringe el principio "pro apertura" vinculado a la primacía del interés público, mencionándose sentencia de esta Sala de 12 de junio de 1990.
El motivo no puede ser acogido. La Jurisprudencia de esta Sala lo que afirma es que los habitantes de hecho pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, pero no otorga un valor tasado a tales medios, sino que reconoce al Tribunal de instancia la facultad de ponderar razonadamente la fuerza de convicción de dichos medios. O, dicho en otros términos, no puede excluirse de la valoración ninguno de dichos medios, pero corresponde al Tribunal a quo determinar cual es el resultado que de ellos deriva según las reglas de la sana crítica. Tal valoración, aunque negativa, es la que hace la Sala del Tribunal Superior de Justicia cuando refiriéndose al informe de la Alcaldía le tacha de "interesado" y, en todo caso, "no goza de la calidad de probanza de las certificaciones unidas en autos"; e igual consideración de "falta de crédito" merece al Tribunal, al que corresponde valorar los medios de prueba con arreglo a los criterios de la sana crítica, las certificaciones de contadores de agua o del número o contratos de suministros de energía eléctrica.
En todo caso, el principal obstáculo para la trascendencia del motivo es que, aunque se admitiera dialécticamente el valor probatorio de tales medios, resultaría que no podría computarse la población de hecho que de ellos resultara, pues, como se ha dicho, para poder tener en cuenta esta clase de población habría de partirse no sólo de la población de derecho en el momento inicial del cómputo sino también de la de hecho entonces existente. Sólo así se daría entre las dos cifras la homogeneidad exigida por la jurisprudencia de esta Sala para determinar si se había producido el incremento de población exigido por el artículo 3.1.a) del Real Decreto.
Por lo demás los principios "pro apertura" y de prevalencia del interés público consagrados por nuestra doctrina pueden servir para solventar dudas, pero no para dar por válida una interpretación del precepto contraria a la referida jurisprudencia.
El último de los principios es por infracción de los principios de defensa de la salud, libertad de empresa y libre ejercicio de las profesiones liberales establecidos en los artículos 36, 38, 43 y 53 de la Constitución, citándose, además, sentencia de la Sala Especial de Revisión de 30 de septiembre de 1987 y sentencia de 3 de julio de 1989.
La reiteración con que la jurisprudencia ha acogido el principio "pro apertura" en razón del interés público, así como los criterios interpretativos inherentes a los principios constitucionales derivados de la defensa de la salud, libertad de empresa y libre ejercicio de las profesiones liberales, excusa la cita concreta de las múltiples sentencias de este Alto Tribunal que han recogido la indicada doctrina. Asimismo, en lo que aquí interesa, se ha señalado que, incluso, las excepciones contenidas en el art. 3 del RD 909/78 deben interpretarse en el sentido de favorecer la instalación de las oficinas de farmacia en función de las necesidades reales de la población. Ahora bien, afirmada la validez de la norma reglamentaria y la legitimidad constitucional de la limitación en el régimen de apertura de oficinas de farmacia (STC de 24 de julio de 1984), articulada a través de un sistema de autorización administrativa, en sentido técnico, de carácter reglado, en el que el otorgamiento o la denegación debe ajustarse a la conformidad o disconformidad de las condiciones concurrentes en cada caso con los requisitos normativos, no puede erigirse en criterio hermenéutico único la invocación a los indicados principios, sino que para decidir el alcance y aplicación de los preceptos que integran dicho régimen es preciso conjugar los distintos criterios interpretativos (art. 3 CC) antes de llegar a una integración correctora de la norma, salvo que su sentido resulta incompatible con los postulados constitucionales (Cfr. STS 17 de julio de 1995). Existe doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) en el sentido de que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis (presunción a favor de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido (Cfr STS 15 de marzo de 2002, entre otras).
Las razones expuestas justifican el rechazo de todos los motivos de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Soledad , contra la sentencia, de fecha 27 de abril de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2353/95. Con expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
-
SAP Madrid 154/2008, 13 de Marzo de 2008
...y defensa, en aplicación del criterio jurisprudencial existente en este sentido, emanado por la doctrina del Tribunal Supremo en sus Sentencias de fecha 10 de marzo de 2.003 y 6 de marzo de 2.007 ; entendiendo a efectos puramente dialécticos que igualmente procedería su desestimación porque......
-
STSJ Comunidad de Madrid 372/2004, 28 de Abril de 2004
...sólo población censada, en la final sólo se puede computar la población censada». En igual sentido, las SSTS. de 14-6-94, 6-2 y 24-9-2002 y 10-3-2003, además de las ya En este caso, los términos de comparación que utiliza la parte recurrente para fundamentar la realidad del incremento de po......