STS, 5 de Marzo de 2003
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:1511 |
| Número de Recurso | 5613/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil tres.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Pilar y otros contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 1 de diciembre de 1997, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulados ambos al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Pilar y otros así como D. Armando y D. Valentín .
Con fecha 1 de diciembre de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Armando contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización para apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Pilar y otros, mediante respectivos escritos de 27 de marzo de 1998, se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 21 de abril de 1998 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 2 de junio de 1998 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Pilar y otros se interpuso recurso de casación, basandose ambos recursos en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos D. Armando y D. Valentín .
Mediante Providencia de 1 de septiembre de 1999 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interes sobre los mismos.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 4 de marzo de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Nuevamente se plantea en este juicio casacional la conformidad a derecho de una Sentencia que se pronuncia sobre otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia, tratandose también en este caso concreto una vez mas de una farmacia de núcleo solicitada de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. En vía administrativa la autorización fue denegada por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, e interpuesto recurso contra esta denegación ante el Consejo General de Colegios Oficiales, dicho recurso fue desestimado. El peticionario de la autorización recurrió entonces en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En la Sentencia dictada se especifica que se trata en el caso de autos de farmacia de núcleo, esto es, de una de las posibilidades excepcionales respecto a la regla general de existencia de una farmacia por cada cuatro mil habitantes, y se alude a los tres requisitos reglamentarios que deben cumplirse para obtener la autorización de autentica existencia de núcleo, población suficiente y distancia hasta las farmacias próximas, profundizandose en el razonamiento sobre el concepto de núcleo.
En cuanto a este punto se aplica la doctrina de las Sentencias de esta Sala de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, destacando que suponen una inflexión en la evolución de la doctrina jurisprudencial, así como el mantenimiento de un criterio menos restrictivo. Según el Tribunal a quo, a tenor de este nuevo criterio para que exista núcleo en casco urbano basta que resulte mejor servida una población superior a dos mil habitantes, y que se acredite una distancia de mas de 500 metros hasta las farmacias ya abiertas.
Al referirse a las circunstancias del caso de autos se aprecia por el Tribunal Superior de Justicia que puede considerarse como núcleo el delimitado en el entramado urbano de la población. Dicho núcleo está constituido por la Sección 1ª del Distrito 3º y la Sección 1ª del Distrito 4º de la división municipal, e integra la entidad poblacional denominada Los Arroyos y las barriadas colindantes. Por lo demás se declara a continuación que en el núcleo viven 2.435 habitantes censados, que verían mejorado el servicio publico farmacéutico.
Por todo ello, al considerar que se cumplen los requisitos reglamentarios tal como fueron interpretados por las Sentencias citadas de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, se estima el recurso interpuesto por el Licenciado en Farmacia solicitante.
Contra esta Sentencia interponen recurso de casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y hasta siete farmacéuticos instalados. Comparece como recurrido el solicitante de la autorización de apertura de farmacia que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo.
El recurso de casación del Consejo General de Colegios se articula en dos motivos, alegados ambos de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional por infracción de la jurisprudencia. En el primer motivo de casación se mantiene en efecto que la Sentencia impugnada ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala, a tenor de la cual cuando se delimita el núcleo en casco urbano de población debe existir una dificultad para que pueda accederse a las farmacias abiertas, señaladamente en los casos en que la zona urbana delimitada como núcleo constituya una parte o una prolongación de las edificaciones del resto de la capitalidad del municipio. Así se mantiene con cita e invocación de diversas Sentencias de este Tribunal Supremo. Por otra parte en el motivo segundo se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial según la cual no basta que los habitantes reciban mejor servicio publico para que pueda apreciarse la existencia de núcleo en casco urbano. En definitiva, con las citas correspondientes, se sostiene que no es actual la doctrina de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, en las que se apoya el Tribunal a quo para apreciar la existencia de núcleo. En este motivo del recurso del Consejo General de Colegios Oficiales se hacen también numerosas citas jurisprudenciales en defensa de la tesis procesal mantenida por la parte.
Estos motivos de casación deben ser considerados conjuntamente y procede estimarlos, ya que ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha matizado cuidadosamente la doctrina jurisprudencial de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996. En este sentido nuestra doctrina posterior ha precisado que un entendimiento correcto de aquellas Sentencias consiste en que, cuando se delimite el núcleo en el casco urbano de una población, debe existir en cualquier caso una dificultad para el acceso a las farmacias abiertas, ya que en caso contrario no puede apreciarse la existencia del núcleo. No obstante, la inflexión de los criterios jurisprudenciales que se produjo en virtud de las Sentencias citadas es real y cierta, pero consiste en que una distancia considerable hasta las farmacias instaladas ya puede entenderse por sí misma como un obstáculo. Por otra parte hemos precisado también que la distancia no es la que resulte de la medición desde las farmacias abiertas hasta la que se pretende instalar, sino la que deben recorrer los habitantes del núcleo a medir desde los limites o linderos del mismo. Esta distancia ha de ser notable y en cualquier caso superior a 500 metros, pues tampoco basta que sean 500 metros exactos o que se superen en cifra escasamente apreciable. En el sentido que acaba de exponerse se ha llevado a cabo la matización o precisión de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996 por una jurisprudencia de esta Sala de la que son exponentes entre otras las Sentencias de 3 de octubre y 4 de noviembre de 2002 y 7 de enero de 2003.
A la vista de cuanto acaba de decidirse debemos acoger los dos motivos invocados y por tanto estimar el recurso de casación interpuesto.
En el recurso que interponen los farmacéuticos instalados se invoca un solo motivo, también al amparo del articulo 95.1.4º del texto aplicable de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se considera infringido el precepto reglamentario regulador, esto es, el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Pero, dada la parquedad del precepto, se hace hincapié sobre todo en la vulneración de la jurisprudencia dictada para interpretación y aplicación de este articulo.
En apoyo de la tesis procesal mantenida se citan diversas Sentencias de esta Sala, exponiendo en definitiva los mismos argumentos que en el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios que se ha estudiado en el Fundamento de Derecho anterior. Se sostiene desde luego que no basta que un conjunto de dos mil personas reciban mejor servicio publico farmacéutico, sino que además para que exista núcleo deben cumplirse determinados requisitos que no concurrían en el caso de autos según la jurisprudencia de esta Sala rectamente interpretada, no siendo aplicable la interpretación que efectúa el Tribunal Superior de Justicia de las tan repetidas Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996.
En consecuencia, manteniendose la misma tesis procesal, por las mismas razones que en el caso del recurso del Consejo General, procede acoger el único motivo invocado y estimar asimismo el recurso de casación interpuesto por los farmacéuticos instalados.
De este modo se llega a la conclusión de que procede casar la Sentencia impugnada. Pero en este proceso concreto no debemos limitarnos al estudio de las argumentaciones de los recurrentes y del farmacéutico recurrido que obtuvo Sentencia favorable, argumentaciones estas ultimas que no desvirtúan las razones expresadas en los Fundamentos de Derecho anteriores, sino que además debemos dar respuesta a las alegaciones que formula otro Licenciado en Farmacia también comparecido en el proceso.
En efecto, este otro farmacéutico había solicitado autorización de apertura de farmacia para el mismo núcleo urbano, habiendose dejado en suspenso el expediente de su solicitud hasta que se resolviese sobre la que ha dado lugar al presente juicio casacional. No obstante, denegada esta otra solicitud en vía administrativa, se reanudó la tramitación ante el Colegio Provincial de Farmacéuticos y éste otorgó en efecto la autorización de apertura.
No es ocioso destacar que la autorización fue confirmada en vía judicial, pues impugnada ante el Tribunal Superior de Justicia este declaró conforme a Derecho el otorgamiento de la farmacia, aunque valorando hechos distintos de los considerados por el mismo Tribunal en la Sentencia ahora recurrida en casación. Esta segunda Sentencia, posterior a la impugnada, devino firme al haberse declarado desierto el recurso interpuesto contra ella por el Consejo General de Colegios.
El farmacéutico en cuestión que había obtenido la autorización de apertura se personó en los autos ante el Tribunal Superior de Justicia, pero no llegó a tiempo para preparar en plazo recurso de casación contra la Sentencia ahora impugnada. En el presente juicio casacional se encuentra personado en concepto de recurrido, y formula determinadas alegaciones y pretensiones a las que ahora debemos dar respuesta. Ahora bien, dicha respuesta debe darse en sentido desestimatorio. Respecto al primer pedimento contenido en su escrito porque dicho pedimento consiste en que se estimen los recursos interpuestos y se case la Sentencia recurrida, pero esta petición es incongruente procesalmente teniendo en cuenta la condición en que se encuentra personado, pues la parte recurrida no puede validamente solicitar que se case la Sentencia, deduciendose de la posición procesal correspondiente que por el contrario debe mantener como recurrido que la Sentencia es conforme a Derecho.
Por otra parte tampoco puede acogerse el segundo pedimento que se contiene en el suplico de su escrito, que consiste en que al resolver con plena potestad el recurso contencioso interpuesto ante el Tribunal a quo se otorgue efectivamente autorización de apertura de farmacia de núcleo, pero que se otorgue a su favor de acuerdo con las reglas de prioridad de los derechos. Esta pretensión no puede acogerse porque carece de objeto, toda vez que consta en autos que la persona en cuestión ya ha obtenido la autorización de farmacia en virtud de Sentencia firme.
Estimados los dos recursos debemos declarar desde luego que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada, por lo que debe resolverse con plenitud de potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Por cuanto se expresa en los Fundamentos de Derecho segundo y tercero anteriores es claro que dicho recurso debe ser desestimado, pues ateniendose a los datos facticos que se hicieron constar en el proceso no debió apreciarse la existencia de núcleo a tenor de los criterios interpretativos que mantiene la jurisprudencia de esta Sala, precisando y matizando la doctrina contenida en nuestras Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996. Dado este supuesto, es decir, el de inexistencia de autentico núcleo, no se cumple uno de los requisitos que establece el precepto regulador, lo que es razón suficiente para que deba desestimarse el recurso y confirmarse los actos administrativos recurridos.
Puesto que se han estimado los dos recursos de casación interpuestos, de acuerdo con el articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable, no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos los dos motivos invocados en el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos dicho recurso; que acogemos asimismo el único motivo invocado en el recurso interpuesto por Dª. Pilar y otros, por lo que debemos estimar y estimamos dicho recurso; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conformes a Derecho los actos administrativos que denegaron la autorización de apertura de farmacia; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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