STS, 10 de Febrero de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2000, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte demandada en la instancia la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación en favor de familiares.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- La actora Dª Mariana , con D.N.I. núm. NUM000 , cuyas demás circunstancias obran en autos, hija de D. Federico , quien falleció en esta ciudad, el día 15 de noviembre de 1999. 2.- D. Federico , era pensionista por jubilación del Régimen Especial Agrario como trabajador agrícola por cuenta propia, quien tenía el domicilio en esta Ciudad en la CALLE000 núm. NUM001NUM002NUM003 . 3.- La actora se encontraba separada de hecho de su esposo D. Eduardo , desde el mes de octubre de 1988, formulando demanda de separación siguiéndose en el Juzgado de 1ª Instancia núm. uno de esta ciudad con el núm. 815/88, desestimando su pretensión y confirmada en apelación por otra dictada por la Audiencia Provincial. dicha separación, aunque de hecho, consta en el acta notarial de manifestaciones otorgada ante el Notario D. Francisco Balcázar Linares, del día 14 de marzo de 1992 y que obra al núm. 528 de 1992 del protocolo de dicho fedatario, por el que ambos cónyuges mostraban su conformidad a continuar separados y a fijar libremente su domicilio. Igualmente en dicha fecha formalizaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales ante el mismo Notario obrando al núm. 529/92 de su protocolo, siendo inscrita la misma en nota marginal en el Registro Civil de Uleila del Campo con fecha 8 de agosto de 1992. En la escritura de separación no hacen constar cantidad alguna a percibir por la esposa. 4.- La actora desde que se produjo su separación matrimonial, fijó su domicilio en el de su padre, con quien ha convivido y cuidado hasta su fallecimiento, viviendo a expensas del mismo, al no percibir cantidad alguna como pensión compensatoria de su esposo. 5.- La actora solicitó la Prestación en Favor de Familiares, que le fue denegada por resolución del Director Provincial del I.N.S.S., de fecha 16 de mayo de 2000, en base a tener la condición de casada y no reunir el requisito de convivencia con el causante y a sus expensas, formulando frente a la misma reclamación previa, que le fue desestimada por resolución de la autoridad. 6.- La base reguladora del causante era de 6.030 pesetas y la fecha de los efectos el 10 de enero de 2000".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Mariana , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación en favor de familiares en la cuantía que legalmente le corresponda sobre la base reguladora de 6.030 pesetas mensuales y con efectos de 1 de enero de 2000 y debo condenar y condeno al demandado a estar y a pasar por la presente declaración y al abono de la prestación reconocida".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería en fecha 10 de noviembre de 2000, en Autos seguidos a instancia de Dª Mariana en reclamación sobre prestaciones en favor de familiares contra aquél y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo a las Entidades Gestoras de la prestación contra ellas deducida".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de noviembre de 1999. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1.- Rebeca , nacida el 6-7-1949, de estado civil casada, se halla separada de hecho desde 1978, sin percibir pensión alguna de su marido, venía conviviendo con su hijo Gabino (afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y en alta) y a su cargo hasta su fallecimiento el 11-2-1998. El actor carecía en el momento del fallecimiento del hijo y en la actualidad de ninguna fuente de ingresos que le permita la subsistencia. 2.- La actora contrajo matrimonio el 31-1-1971 con Augusto , padre de su fallecido hijo; sin embargo, ambos permanecen separados de hecho al menos desde 11-7-1986, residiendo el esposo en Alemania. Solicitó la separación judicial, tramitándose en el Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Madrid, autos 795/88, siendo requerida para que acreditase su último domicilio conyugal del matrimonio sin que haya continuado las actuaciones. El esposo no abona y nunca abonó pensión ninguna a la esposa. 3.- Al fallecimiento del hijo, la actora solicitó el 11-2- 1998, le fuera concedida la pensión en favor de familiares, siéndole denegada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en su resolución de fecha 8-5- 1998. 4.- Disconforme con este acuerdo, la actora interpuso reclamación previa que es igualmente desestimada por resolución de fecha 22-11-1998. 5.- En fecha 11-11-1998 la actora solicitó le fuera designado letrado de oficio. 6.- En fecha de 19-11-1998 le fue notificado a la actora la designación de esta letrada de oficio. 7.- El hijo de la actora, nacido el 30-8-1974, obtuvo aplazamiento para incorporarse al servicio militar por obtener prórroga de incorporación a filas de primera clase debido a la aportación económica al sostenimiento de su familia, por un período de tres años. 8.- La actora tiene una hija de 27 años que no trabaja. Realiza actividades marginales de coser en casa con máquina tejedora. 9.- De estimarse la demanda, la base reguladora sería de 98.003 ptas. y fecha de efectos 12-2-1998". En la parte dispositiva de la misma se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia de instancia confirmándose la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 23 de octubre de 2002. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 176 apartados 1, 2 a), c) y d) de la Ley General de la Seguridad Social y Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 28 de octubre de 2002, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 17 de noviembre de 2003.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de que procede la desestimación del recurso. El día 3 de febrero de 2004, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre los requisitos del derecho a las "prestaciones en favor de otros familiares", previstas en el art. 176 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), dentro del Capítulo relativo a las prestaciones "en caso de muerte" o prestaciones por "muerte y supervivencia" Los "otros" familiares a que alude el precepto son los que no tienen derecho a percibir pensiones de viudedad y orfandad, es decir viudos o viudas y huérfanos menores de cierta edad, siempre que cumplan determinados requisitos fijados en la ley y en sus reglamentos de desarrollo. En concreto, se trata de determinar en esta sentencia si tienen derecho a tales prestaciones los familiares del causante (en el caso una hija mayor), casados pero en situación de separación de hecho, que convivieron con el asegurado en el domicilio de éste (padre en el caso), con dedicación prolongada a su cuidado, y manteniéndose a sus expensas sin percibir pensión de su cónyuge.

La sentencia recurrida ha denegado el derecho reclamado, con invocación de la jurisprudencia de unificación de doctrina fijada en la materia en varias sentencias que datan de los años 1992 a 1994 a las que nos referiremos luego. La sentencia de contraste ha llegado a la conclusión contraria en un supuesto sustancialmente igual, argumentando que la demandante en el asunto enjuiciado (madre del asegurado), al margen de su estado civil y de su situación matrimonial (casada separada de hecho), había acreditado en el caso una dependencia económica "efectiva" del causante de la prestación (hijo fallecido). Es de notar que en ambos supuestos litigiosos el familiar que reclama la prestación social no recibe del cónyuge del que se encuentra separado de hecho pensión o medios de vida para subvenir a sus necesidades, no constando tampoco que los haya reclamado por las vías jurídicas oportunas.

No afecta a la igualdad sustancial de los litigios comparados el que en la sentencia de contraste quien solicita la prestación en favor de otros familiares es una madre que convivió y cuidó con dedicación prolongada a su hijo, que a su vez la sostuvo económicamente hasta su fallecimiento; mientras que en la sentencia recurrida las mismas circunstancias de convivencia, cuidado y "vivir a expensas" se han dado respecto de una hija y su padre. Es verdad que en el vigente Derecho de la Seguridad Social, la posición de parentesco que se ostenta respecto del causante (nietos, hermanos, padres, abuelos, hijos) puede influir, junto con otras circunstancias personales (edad, incapacitación, estado civil, situación matrimonial) en el reconocimiento del derecho a estas prestaciones en favor de otros familiares (art. 176.1. y 176.2 LGSS y reglamentos a los que remiten) o en el orden de preferencia de su atribución (art. 179.4 LGSS, que ha sido objeto de nueva redacción en la Ley 62/2003, de Acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado para 2004). Pero ninguno de los factores de inclusión o exclusión en el campo de aplicación del derecho establecidos en la compleja regulación legal y reglamentaria de la materia son determinantes en los supuestos de las sentencias comparadas, salvo el cuestionado de la situación matrimonial de separación de hecho; y en lo que concierne a esta situación de separación de hecho, como se verá a continuación, es indiferente la condición de "ascendiente" o "descendiente" del causante. Ha de entenderse cumplido, por tanto, el requisito de contradicción entre las sentencias comparadas.

Se manifiesta en el escrito de impugnación del recurso, y se aduce como posible también en el informe del Ministerio Fiscal, que la parte recurrente no ha atendido de manera suficiente los deberes a su cargo en cuanto a exposición y argumentación de sus alegaciones en casación, en particular en lo que concierne al requisito de ofrecer una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Ciertamente se puede dudar en una primera aproximación del cumplimiento de tales exigencias. Pero la Sala se inclina, no obstante, por contestar afirmativamente a ello, teniendo en cuenta que, si bien con un evidente defecto de construcción, lo que se dice en el apartado del recurso sobre "quebranto producido por la sentencia recurrida en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia" complementa e integra lo que se contiene en el apartado "contradicción entre la sentencia impugnada" y las aportadas para comparación.

Las principales normas de aplicación al caso son, junto a las aludidas sobre titulares del derecho y requisitos del mismo, la enunciada en el art. 176.4. de la LGSS sobre incidencia de la situación matrimonial en el derecho a prestaciones en favor de otros familiares, y la que concreta los requisitos legales del mismo que se contiene en el art. 176.2. de la propia LGSS. Este último precepto exige para el reconocimiento del derecho a los "otros" familiares: "a) Haber convivido con el causante y a su cargo.- b) Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros, divorciados o viudos.- c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante.- d) Carecer de medios propios de vida". La previsión de estos requisitos se contrae en la LGSS a los "otros familiares" cuyo parentesco con el asegurado fallecido sea el de "hijos o hermanos". Pero la regulación reglamentaria los extiende en términos equivalentes o similares a los restantes familiares posibles titulares del derecho; así sucede en particular en el art. 22.1. 1). 2) y 3) de la OM de 13 de febrero de 1967 para "nietos y hermanos", "madre y abuelas" y "padre y abuelos", respectivamente.

Por su parte, el art. 176.4 de la LGSS dice lo siguiente sobre la incidencia de la situación matrimonial en el reconocimiento del derecho controvertido en el presente recurso : "A efectos de estas prestaciones (en favor de otros familiares), quienes se encuentren en situación legal de separación tendrán respecto de sus ascendientes o descendientes, los mismos derechos que los que le corresponderían de estar disuelto su matrimonio". Interesa señalar que este precepto aparece en la LGSS en la redacción del texto refundido vigente de 1994, y no figuraba en las disposiciones que el texto refundido anterior de 1974 dedicaba a las prestaciones por muerte y supervivencia en favor de otros familiares (art. 162).

A la vista de los preceptos reproducidos, es claro que la separación de hecho no queda comprendida en principio entre los estados civiles ("solteros, viudos, divorciados") o situaciones matrimoniales ("separación legal") que delimitan, junto con otros requisitos, el acceso a las prestaciones en favor de otros familiares. El único modo de viabilizar la atribución de tales prestaciones a los cónyuges separados de hecho solicitantes sería en el momento actual del ordenamiento de la Seguridad Social, apurando el esfuerzo interpretativo en favor de las personas que podrían resultar protegidas, considerar si es posible la aplicación analógica al supuesto de separación de hecho, no expresamente mencionado en la ley, de la norma establecida en el art. 176.4. de la LGSS a propósito de la separación legal. Se trata de saber, en suma, si la previsión establecida en esta disposición de la LGSS sobre que dicha situación matrimonial de separación declarada judicialmente no afecta a la adquisición del derecho a las prestaciones en favor de otros familiares de los ascendientes o descendientes del causante se puede extender, y en qué condiciones, a la situación matrimonial de mera separación de hecho. La posibilidad de llevar a cabo esta aplicación analógica depende, de acuerdo con el art. 4.1. del Código Civil, de que entre el "supuesto específico" regulado en la ley - la separación legal - y el supuesto en el que existe laguna legal - la separación de hecho - se aprecie "identidad de razón", a los efectos de la acción protectora dispensada mediante tales prestaciones sociales.

Pero la respuesta a tal cuestión debe ser también negativa, al menos en supuestos como el presente en que los familiares separados de hecho que solicitan la prestación no han dado todos los pasos necesarios para reclamar y obtener en su caso las rentas o aportaciones que el ordenamiento pone a cargo del cónyuge separado en cumplimiento del deber de ayuda conyugal. Esta doctrina unificada está en concordancia con nuestra jurisprudencia fijada hace ya un decenio (sentencia de unificación de doctrina de 26 de junio de 1992, a la que siguen las de 8 de marzo de 1993, 26 de noviembre de 1993 y 6 de mayo de 1994), cuyo fundamento o razón de decidir podemos ratificar ahora. Adviértase, no obstante, que dichas sentencias fueron dictadas bajo el imperio de la LGSS de 1974, por lo que sus argumentos han de ser adaptados y completados con otros que tengan en cuenta la situación normativa existente a partir del texto refundido de la LGSS de 1994.

De acuerdo con la línea jurisprudencial señalada, el estado civil que se requiere a los familiares titulares de la prestación controvertida es el de "solteros, divorciados o viudos", y no cabe la extensión analógica de estos estados civiles a la situación matrimonial de "separación de hecho". Como dice la sentencia de 26 de junio de 1992, en tal situación de separación de hecho "existe un vínculo conyugal con toda su potencialidad de efectos económicos derivados del deber de mutuo auxilio o ayuda - art. 67 del Código Civil - ". Lo que nos corresponde comprobar ahora es que la imposibilidad de aplicación analógica apreciada en esta sentencia y las que la siguen es de apreciar también en nuestro caso, teniendo en cuenta que la norma legal se refiere ahora no sólo a estados civiles, sino a una situación de crisis matrimonial sin disolución del vínculo como es la separación legal.

El mantenimiento del deber de ayuda mutua entre cónyuges en la separación de hecho no se produce en los mismos términos en la separación legal o separación declarada por el juez. En aquélla no hay sentencia judicial que altere dicho deber, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que se derivan de la misma en otros aspectos de la relación conyugal; en la separación legal, en cambio, según el art. 91 del propio Código Civil, la sentencia de separación suple tal deber de ayuda mutua mediante la determinación de "las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas respectivas". Esta distinta regulación se asienta en la distinta finalidad que persiguen una y otra situación de separación; la separación de hecho constata la existencia de una mera crisis matrimonial que no presenta una cualificación jurídica especial, a diferencia de la separación legal que es, según opinión doctrinal autorizada, y sin perjuicio de la posibilidad de "reconciliación", una situación de crisis matrimonial previa o "puente" a la disolución del vínculo.

En consonancia con lo anterior, la disposición de medios de vida suministrados en el marco de la institución del matrimonio no es la misma en la "separación de hecho" y en la "separación legal". Y ello impide apreciar la identidad de razón que exige la aplicación analógica, respecto de una contingencia de Seguridad Social en cuya regulación desempeña un papel primordial la situación legal de necesidad económica de la persona que solicita la prestación.

La conclusión precedente encuentra confirmación en el pasaje del art. 176.2 de la LGSS que enumera los requisitos de las prestaciones en favor de otros familiares, donde se acumulan el requisito de "vivir a expensas" y el requisito de "carecer de medios de vida". La doble referencia a la situación económica del familiar que solicita la prestación puede parecer redundante en una primera aproximación; pero no lo es en un análisis más detenido, adquiriendo sentido a la vista precisamente de las exigencias de ayuda mutua de los cónyuges, que se mantienen sin alteración en la separación de hecho, y que, en cambio, se sustituyen eventualmente por otras compensaciones en la situación de separación legal. "Vivir a expensas" apunta en este contexto a un estado de cosas de sostenimiento efectivo del familiar por el causante fallecido que se da en la realidad de los hechos, mientras que "carecer de medios de vida" quiere decir en el art. 176.2 de la LGSS que los recursos o medios de vida que proporciona o puede proporcionar al cónyuge separado la institución familiar no existen. La constatación de tal carencia de recursos o medios de vida sólo es posible en la separación de hecho después de que hayan sido objeto de la reclamación oportuna al otro cónyuge, a diferencia de la separación legal en la que ya hay una sentencia judicial que se encarga de fijar posibles obligaciones sustitutorias y las eventuales cautelas o garantías del cumplimiento de las mismas.

En suma, sólo cuando consta que se han agotado los deberes de protección recíproca en el marco de la institución matrimonial para los cónyuges separados de hecho, lo que no ha sucedido en los supuestos de las sentencias comparadas, cabría pensar en la posibilidad de recurso a la protección social dispensada por las prestaciones de Seguridad Social por muerte y supervivencia en favor de otros familiares distintos de los viudos y huérfanos. Pero no es necesario en el presente recurso de unificación de doctrina pronunciarse sobre este supuesto hipotético. En nuestro caso es claro que la ayuda en el marco de las obligaciones conyugales de los separados de hecho no se ha exigido, por lo que no se ha podido acreditar el requisito de carencia de medios de vida.

La decisión que corresponde a la vista del razonamiento anterior es que el recurso debe ser desestimado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.