STS, 22 de Junio de 2007

Por resolución de fecha 22 de octubre de 2004, dictada en el Expediente disciplinario número 10/2004, el Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo de Canarias impuso a Don Simón la sanción de un mes y un día de arresto como autor de una falta grave consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito", prevista en el apartado 20 del art. 8 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Contra dicha resolución Don Simón interpuso recurso de alzada ante el Excmo. Sr. Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, que desestimó dicho recurso mediante resolución de fecha 15 de diciembre de 2004.

Notificada la anterior resolución, la representación procesal de Don Simón interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, que se tramitó con el número 22/05 y fue resuelto en sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2005 .

Contra la citada sentencia, de 28 de septiembre de 2005, interpuso el inculpado recurso de casación que, tras la oportuna tramitación, fue resuelto por sentencia de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2006, en la que recayó el siguiente Fallo:

"Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de Casación nº 201/111/2005 interpuesto por la Procuradora Doña María del Angel Sanz Amaro, en nombre y representación de Don Simón, bajo la dirección letrada de Don Francisco de Paula Jiménez Soto, contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2005 por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar número 22/05, contra la sanción disciplinaria de un mes y un día de arresto como autor de una falta grave consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito" prevista en el apartado 20 del art. 8 de la Ley Orgánica 8/98 de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

En su virtud, DEBEMOS CASAR y ANULAR la expresada Sentencia, que dejamos sin efecto, con devolución de todas las actuaciones al Tribunal de instancia a fin de que dicte una nueva sentencia, congruente con las alegaciones de las partes y teniendo en cuenta lo expresado en los fundamentos de la que ahora se dicta."

Devueltas las actuaciones al Tribunal Militar Central, en cumplimiento de la resolución de esta Sala Quinta recogida, ha recaído nueva sentencia sobre el mismo asunto, que es la nº 72, de fecha 18 de diciembre de 2006, antes referenciada y que contiene la siguiente relación de hechos probados: "El 461 Escuadrón de Fuerzas Aéreas tenía programados para el día 5 de marzo de 2004 un total de tres vuelos, las dos líneas usuales y una de instrucción, suspendiéndose ese día las líneas usuales y quedando programada sólo una de instrucción, para la que fue asignado el Avión T-12B- 19, resultando que, con posterioridad, la sección de Operaciones del 461 Escuadrón solicitó realizar tres misiones de instrucción en lugar de una, que era la ya programada con el citado Avión T-21B-19, por lo que por el centro de Control de Mantenimiento se asignaron los aviones T-21B-58 y el T-12B-55, ante lo cual el Teniente Jefe de la Escuadrilla de Generación de Aeronaves (EGA-1) D. Simón designó expresamente al Sargento D. Esteban para realizar las funciones de Mecánico de Vuelo para el vuelo programado con el avión T- 12B-58, quien realizó el "prevuelo" del citado avión, consistente en realizar una revisión visual completa de la aeronave, tras lo cual dio novedades al Jefe de la Escuadrilla de Generación de Aeronaves, diciéndole que había observado una corrosión en los motores, y que faltaba el libro de vuelo del citado avión para anotar tal incidencia en él, resultando que, procedente del Centro de Control de Mantenimiento, se recibió en la escuadrilla de generación de Aeronaves el citado libro de vuelo, figurando en el reverso del documento "REGISTRO DE INFORME DE VUELO Y MANTENIMIENTO DE AERONAVE. INSPECCION Y MANTENIMIENTO DE AERONAVE", correspondiente al avión T-12B-58, bajo la denominación de "OBSERVACIONES DEL PILOTO Y MECANICO", marcado con una "X" -que debía llevar consigo el que no se considerase el avión apto para el vuelo- una nota puesta el día anterior (4 de marzo), en la que se hacía constar expresamente: "PRUEBA

M. A A MAX.POT NO CUMPLE CON LA GRAFICA FIG 5.2 OY-IT-12B-1 ", y bajo la anotación de: "ACCION CORRECTIVA" se hacía constar expresamente "NO CUMPLE PARA TODA LA ENVOLVENTE DE VUELO SEGUN RECOMENDACIONES DE EADS-CASA (64PSI, 892º ITT con 21º OAT y 1028mb) y, como quiera que por el Teniente Jefe de la Escuadrilla de Generación de Aeronaves se sabía que no se había hecho ninguna acción correctora para transformar esa "X" en diagonal, se informó al Centro de Control de Mantenimiento que consideraba que el avión no estaba en condiciones para realizar la misión asignada, comunicando no obstante el Comandante Jefe Acctal. del Escuadrón de Mantenimiento que no era una avería sino una limitación y, así las cosas, resultó que sobre las 11,50 horas el Comandante Jefe Interino del Grupo de Material contactó telefónicamente con el Teniente Jefe del EGA, preguntándole si no pensaba designar un Mecánico para volar dichas misiones en el avión T-58 y el Teniente Jefe del EGA, en vez de decirle expresamente que ya estaba designado un mecánico para el citado avión y por tanto, si se decidía entregarlo a la tripulación para llevar a cabo el vuelo programado con el mismo, el designado, Sargento Esteban, tendría que ponerse a disposición de la tripulación, le dijo que, debido a las condiciones en las que se encontraba dicho avión, le diese tal orden por escrito, para que fuese el citado Comandante Jefe Interino el que asumiera toda la responsabilidad de designar expresamente a un mecánico para realizar un vuelo en un avión que consideraba estaba fuera de límites, ante lo cual el citado Comandante se personó seguidamente en la dependencia y, en presencia de los Sargentos Esteban y Raúl, le dijo: "Esto es una orden directa y no te la voy a dar por escrito, te ordeno que nombres un mecánico de vuelo para volar, reiterando el Teniente Simón que le diese la orden por escrito, porque consideraba que el avión estaba fuera de límites y no apto para el vuelo, ante lo cual el Comandante Jefe Interino del Grupo de Material se dirigió al Sargento Esteban -que era el que había sido designado por el Teniente Simón como mecánico para el vuelo programado con el avión T-12B-58-, para que se presentase al Comandante de la Aeronave, que a la sazón era el Teniente Luis Pablo, habiéndose manifestado por éste, entre otros extremos que, tras llegar al lugar donde estaba el avión que le había asignado para el vuelo programado -que era el avión T-12B- 58-, donde se encontraba ya el Mecánico designado al efecto -Sargento Esteban, al comprobar el libro del avión y observar que en el "REGISTRO DE INFORME DE VUELO Y MANTENIMIENTO DE AERONAVE, INSPECCION Y MANTENIMIENTO DE AERONAVE", que es donde, en su caso, figuran las averías, y que "... Había una cruz donde ponía que el avión no cumplía los requisitos mínimos para el vuelo, indicando la temperatura que se excedía, y seguidamente, debajo de la cruz, había una raya oblicua, que implicaría el levantamiento de la avería de arriba y ponía, no obstante, que no cumplía los mínimos parámetros para el vuelo, poniendo igualmente la temperatura en que se excedía; y que esa cruz había sido puesta el día anterior, resultando que ese día anterior, 4 de marzo, al declarante el Capitán Ángel, como Jefe del 461 Escuadrón le comunicó que por el Coronel Jefe de la Base se había ordenado que siguiesen la tabla limitativa 5.2 relacionada con la temperatura de los aviones T-12, y que si no cumplían las recomendaciones que en su día había hecho la entidad CASA, a través del MALOG, no se realizase vuelo alguno, por lo que el declarante, al comprobar que aún habiéndose levantado esa avería poniendo la raya oblicua, no se había hecho ninguna acción correctora en el avión, decidió no hacerse cargo del avión para el vuelo programado, comunicándoselo al Jefe de Escuadrón, Capitán Ángel, y seguidamente personalmente llamó al Centro de Control de Mantenimiento, del Escuadrón de Material para comunicarles que con esa avería no se hacía cargo del avión, no recordando en estos momentos a quien se lo comunicó, y que si tenían alguna duda al respecto, el declarante se encontraría en su Escuadrón, sin que a lo largo del día recibiese ninguna comunicación del Escuadrón de Material ni tampoco le fuese asignado otro avión para realizar ese vuelo programado..."; resultando asimismo que el Sargento Esteban -que fue designado expresamente el día 5 de marzo de 2004 por el Teniente Jefe de la Escuadrilla de Generación de Aeronaves, como Mecánico para el referido avión T-12B-58, en ningún momento recibió orden ni comunicación alguna por parte del citado Teniente de que quedase sin efecto la citada designación y, por tanto -independientemente de que se lo ordenase también el Comandante Jefe Interino del Grupo de Material del Ala 46, al haberse considerado que el citado avión T-21B-58, aún presentando esas limitaciones, estaba operativo y fue puesto a disposición de la tripulación designada para el vuelo programado-, se presentó al Comandante de la aeronave por si éste no obstante decidía realizar el vuelo programado, no llevándose a cabo el mismo como consecuencia de la citada incidencia o anomalía anotada; habiéndose manifestado expresamente por el citado Sargento Esteban que "... Le resultó extraño recibir la orden (del Comandante Jefe Interino del Grupo de Material) porque ya estaba nombrado o asignado por el Teniente Jefe de la E.G.A. como Mecánico del citado avión y, por tanto, en caso de ser puesto a disposición de la tripulación que tenía que realizar el vuelo con él programado, tenía que presentarse a la misma, salvo que el Jefe de la E.G.A. (Teniente Simón ) dispusiese lo contrario, cosa que no ocurrió en ningún momento", manifestó asimismo que "... Le resultó más extraño el hecho de que se le ordenase ir al avión sabiendo la avería que tenía".

En relación con dichos hechos, la citada Sentencia del Tribunal Militar Central de 18 de diciembre de 2006 dictó el siguiente Fallo:

Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 22/05, interpuesto por el Teniente de Aviación DON Simón, contra la Resolución del Excmo. Sr. Jefe del Estado Mayor del Aire, de 15 de diciembre de 2004, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo de Canarias, de 22 de octubre de 2004, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de un mes y un día de arresto, como autor responsable de una falta grave consistente en "Falta de subordinación cuando no constituya delito" prevista en el apartado 20 del art. 8 de la L.O. 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho.

Notificada la anterior resolución la representación procesal de Don Simón presenta escrito, en fecha 17 de enero de 2007, ante el Tribunal Militar Central anunciando su propósito de interponer recurso de Casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. Con fecha 25 de enero de 2007, el Tribunal Militar Central dicta auto teniendo por preparado el recurso, emplazando a continuación a las partes para comparecer ante esta Sala.

Recibidas las actuaciones de instancia, la Procuradora Doña María del Angel Sanz Amaro, en nombre y representación de Don Simón, presenta escrito formalizando el recurso de casación, que tiene entrada en el Registro de este Tribunal el día 21 de marzo de 2007, y en el que se articulan seis motivos de casación, desarrollando los tres primeros motivos al amparo del apartado c) del número 1º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, invocando en todos ellos el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. Concretamente, en primer lugar, por infracción de las normas o reglas de la sana crítica al haber conducido la resolución a un resultado inverosímil; en segundo lugar, al haberse realizado [en la sentencia] al socaire de la valoración de la prueba, apreciaciones o valoraciones erróneas de tipo jurídico y, en tercer lugar, denunciando vicio omisivo "o incongruencia por omisión de pronunciamiento", ya que la sentencia no entra a resolver sobre la cuestión - exhaustivamente admitida como hecho probado - de que la orden recibida había sido ya cumplida y que el mecánico de vuelo había sido nombrado con anterioridad a la emisión de la orden.

Los tres últimos motivos se formulan al amparo del apartado d) del mismo número y precepto de la referida Ley, alegando sucesivamente la vulneración del artículo 25.1 de la Constitución y la aplicación indebida del artículo 8.20 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, al entender que la conducta establecida en los hechos probados no puede subsumirse en dicho precepto disciplinario, argumentando, en el sexto de los motivos, la infracción del mismo precepto por la no aplicación del artículo

7.12 de la referida norma disciplinaria, al considerar que es en dicha infracción leve donde podría residenciarse la conducta sancionada.

Dado traslado al Abogado del Estado, el Imo. Sr. representante de la Administración presenta escrito en el Registro de este Tribunal el día 11 de abril de 2007, en el que se opone al recurso planteado de adverso y suplica a la Sala dicte sentencia desestimando dicho recurso por considerar que la sentencia recurrida está plenamente ajustada a Derecho. NOVENO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no considerando la Sala necesaria su celebración, con fecha 26 de abril de 2007, se declaran conclusas las actuaciones y posteriormente, por providencia de fecha 7 de mayo de 2007, se señala para deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2007, a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

Al amparo del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y con invocación de su apartado c), denuncia el recurrente, en tres motivos sucesivos, el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, alegando en el primer motivo la infracción de las reglas de la sana crítica al haber conducido la sentencia a un resultado inverosímil; en el segundo, por haberse realizado apreciaciones o valoraciones erróneas de tipo jurídico; y en el tercero, por haberse incurrido en incongruencia omisiva, ya que la sentencia no entra a resolver sobre la cuestión de que la orden recibida había sido ya cumplida. El recurrente analiza estos tres motivos en conjunto, señalando la falta de adecuación entre la declaración de hechos probados y la parte dispositiva de la sentencia, lo que se traduce - a su juicio - en evidente error en la apreciación de la prueba y en la calificación jurídica de los hechos, pues insiste en que la orden recibida por el recurrente ya había sido cumplida.

En la nueva sentencia del Tribunal Militar Central y, muy concretamente, en el Fundamento de Derecho Cuarto, se abordan las cuestiones planteadas al afirmar que la oportunidad de la resolución sancionadora se desprende del propio razonamiento de la misma, cuando hace referencia al Auto de fecha

16.07.2004, dictado por el Juzgado Togado Militar, al archivar las Diligencias Previas instruidas por estos mismos hechos y describe que la actitud del Teniente Simón debía ser considerada como "falta de insubordinación", al integrar una carencia de respeto al superior por quebranto para la disciplina, lo que el Tribunal Militar Central asume como indiscutible, en tanto en cuanto el citado Teniente "de forma expresa y reiterada ante subordinados se negó a acatar una orden precisa y directa dada por el Comandante D. Jose Enrique, manteniendo frente a éste una actitud de enfrentamiento reiterada, con el consiguiente quebranto para la disciplina", razonamientos éstos tomados de la resolución sancionadora, que la Sentencia hace suyos, añadiendo más adelante que la actitud y comportamiento del Teniente Contreras "provocó una reacción en el Mando, al equivocarlo a sabiendas por manifestar públicamente que se negaba a cumplir una orden legítima, emanada de un Mando directo, de intensidad idéntica a aquélla que se hubiese producido de haberse consumado el proceder que se aparentaba", considerando asimismo con posterioridad que la ocultación del extremo referente a que la orden había sido cumplida "se produjo de forma prolongada en el tiempo" lo que conlleva una "postura de insubordinación pública y manifiesta", llevada a cabo ante "la presencia de varios Suboficiales".

Entendemos, de conformidad con la doctrina de la Sala, que no existe omisión actualmente, en la sentencia objeto de impugnación, que de lugar a la situación de incongruencia de conformidad con la doctrina constitucional y de esta misma Sala. En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, en las sentencias 28/2002, 135/2002, 170/2002, 186/2002, 6/2003, 39/2003, 45/2003 y 91/2003, de 19 de mayo, entre otras...

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

Según la jurisprudencia de la Sala Tercera TS (Cfr. STS 18.04.2006 ) la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias de la Sala Tercera de 11.04, 3.07, y 27.09 de 1991, 25.06.96,

13.10.00 y 24.07.03 entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias de la Sala Tercera de 13.06 y 18.10.91, y 25.06.96 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia

(v. gr., sentencia de 8.04.96 ). Estos mismos criterios han sido reflejados en la jurisprudencia penal y contencioso-disciplinaria de esta Sala Quinta (Ss. de 2.10.95; 15.10.96; 7.2.98, 26.03.99, 15.05.99, 17.01.00, 17.07.00, 13.10.02, las del 2004 de fechas 19.01, 26.01, 20.09, 24.09 y 1.10; 17.01.05 y 20.03.07) en las que se ha venido matizando, en consonancia con la doctrina constitucional y jurisprudencial antes resumida, que el defecto que se invoca no se producirá aunque no se haya verificado una descripción exhaustiva y puntual de la totalidad de los argumentos presentados por las partes con referencia a cada una de las razones específicas de las cuestiones establecidas en su análisis. Lo exigible es dar respuesta a la totalidad de las pretensiones y en la presente Sentencia se observa que se ha contestado de manera oportuna, aunque abstracta e imprecisa en ocasiones, a la pluralidad de problemas y extremos planteados por la parte, sin que pueda hablarse de omisión en los dos puntos concretos (el referente al valor otorgado a las declaraciones de los Comandantes Sanz y Hernández, y la admisión como hecho probado de que la orden motivo de la infracción ya había sido cumplida) que - entre otros que entremezcla - desarrolla el recurrente en este motivo. Tampoco se produce la omisión alegada respecto a argumentos aducidos por el promovente como mero apoyo de sus reflexiones, que se basan estrictamente en la distinta valoración de la prueba practicada. El TMC ha desarrollado una motivación básica pero suficiente en relación al relato fáctico, a la prueba y a las consideraciones en su día verificadas por el impugnante, sin que pueda achacársele la expresada falta de congruencia.

Paralelamente, a las alegaciones relativas a la incongruencia omisiva, específicamente establecidas en el tercer motivo de casación, como reflejábamos en el Fundamento de Derecho Primero, en los dos primeros motivos, que el recurrente analiza conjuntamente al que ha sido objeto de estudio, sostiene -en el primero de ellos - que se ha producido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio "por infracción de las normas o reglas de la sana crítica al haber conducido la misma a un resultado inverosímil". Esta reflexión la desarrolla el interesado en el sentido de que, habida cuenta del hecho probado de que la orden recibida ya estaba cumplida desde el mismo momento en el que la emitió el superior, de ello resulta una evidente contradicción, al sostenerse la consecuencia jurídica de la sanción por insubordinación, toda vez que no se puede "incumplir una orden ya cumplida previamente", sosteniendo el recurrente como conclusión que la sentencia no da respuesta mas que con "el más absoluto de los silencios" a la expresada contradicción. En el mismo sentido, en el motivo segundo, con el mismo apoyo legal del apartado c) del art. 88.1º LJCA, vuelve a incidir en su punto de vista sobre dicho extremo, añadiendo que, al socaire de la valoración de la prueba, se han llevado a cabo "apreciaciones o valoraciones erróneas de tipo jurídico".

Es sabido que para que se entienda producida la alegada vulneración del art. 88.1.c) de la Ley 29/98, es necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación; b) El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales; c) Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañado de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello. La citada petición de subsanación constituye un presupuesto esencial.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa, imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras) no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias. Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni trascendencia de las facultades de defensa.

Pues bien, tampoco podemos asumir en el presente caso la alegación del interesado sobre la concurrencia de quebrantamiento de formas esenciales del juicio, ni las que hace con referencia a las apreciaciones o valoraciones erróneas de tipo jurídico, sin perjuicio de nuestra posterior argumentación en lo referente a las cuestiones de legalidad y tipicidad. La sentencia, aunque con razonamientos escuetos y escasa profundización en las valoraciones técnico-jurídicas en algún aspecto, desarrolla puntualmente el extremo referente al hecho de que ya se había efectuado la designación del Mecánico de Vuelo en el momento en que se emite la orden del Comandante Jose Enrique al respecto, no obstante lo cual expresa que el desarrollo de los hechos tuvo como consecuencia la equivocación del mando provocada a sabiendas por el Oficial inculpado, que manifestó públicamente que se negaba al cumplimiento del mandato y exigía que éste se produjese por escrito, lo que la sentencia pone en relación con el concepto de desobediencia y de insubordinación, con las obligaciones de respeto y lealtad y con la circunstancia de que la conducta se prolonga en alguna medida en el tiempo, con conculcación de deberes establecidos en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.

Por todo lo expuesto, los tres primeros motivos, interpuestos al amparo del art. 88.1. c) LJCA deben ser desestimados.

En los motivos cuarto y quinto, que desarrollaremos conjuntamente, tal como argumenta el interesado y por su contenido paralelo, se sostiene por la parte la aplicación indebida del art. 8.20 de la Ley de Régimen Disciplinario de las FAS, con infracción del art. 25.1, en relación con el art. 9 CE, en lo referente al principio de legalidad en su vertiente de tipicidad. Razona el promovente que de la abundante prueba obrante en las actuaciones se desprende que la conducta del Teniente inculpado no sólo no causó ningún perjuicio al servicio ni impidió la presencia del Mecánico de Vuelo en la aeronave, sino que obedeció a un exceso de celo en el cumplimiento de sus funciones, motivado por la orden del Coronel Jefe del Ala dictada ese mismo día - 5 de marzo de 2004 - prohibiendo los vuelos de aquellos aviones T12D, que no cumplieran con los parámetros indicados por el Mando de Apoyo Logístico del Ejército del Aire y la empresa constructora CASA/EADS, según la documentación obrante en los autos.

De todo ello deduce que el incidente que da lugar a la infracción disciplinaria "forma parte de una cadena de hechos y situaciones que venían sucediendo en el Ala nº 46 y que afectaban al 461 Escuadrón de dicha Ala y a los pilotos y tripulaciones que formaban parte del mismo y por lo tanto deben ser tenidos en cuenta al efectuar el examen de dicho incidente y determinar las consecuencias disciplinarias que de él pudieran derivarse". Se extiende a continuación en los problemas técnicos que venían sufriendo los aviones T12D "Aviocar", a pesar de los cuales se siguieron programando misiones de vuelo hasta que en el mes de diciembre de 2003, con ocasión de la entrega de una de las unidades de "Aviocar", los técnicos de la empresa CASA/ EADS comprobaron que dicho avión "no cumplía las limitaciones de vuelo... detectándose que los motores se encontraban degradados al superar con creces los límites de temperatura establecidos por la orden técnica" al efecto, comprobándose que el problema afectaba a los motores del resto de la flota, recibiéndose en la Base Aérea de Gando el 3 de marzo de 2004 una Orden del MALOG que dió lugar a que el Coronel Jefe del Ala nº 6 ordenase que se siguiesen las indicaciones de la Orden Técnica 1.12b-1 del Manual de Vuelo del C212, significando que debían cumplirse los parámetros de dicha Orden Técnica.

A juicio del recurrente, el avión para el que había de designarse Mecánico de Vuelo no cumplía dichos parámetros y ésta es - según los motivos casacionales estudiados - la razón de su actitud, puntualizando que distintos pilotos aseguraron con rotundidad que con tales limitaciones no procedía llevar a cabo el vuelo. A todo ello añade el impugnante que en ningún momento dejó sin efecto el nombramiento del Sargento Esteban

, ni lo removió de su puesto ni le ordenó que cesara en el servicio encomendado, justificando la respuesta emitida en relación a la orden de la designación del Mecánico de Vuelo en este conjunto de circunstancias que motivaban la improcedencia de que se llevase a cabo un posible vuelo al conocer - precisamente a través del mecánico Sargento Esteban - el resultado de la inspección prevuelo de la aeronave, en la que había observado problemas de corrosión e incumplimiento de las limitaciones establecidas en el libro de vuelos.

Si examinamos el relato fáctico en la sentencia objeto de impugnación vemos que el mismo recoge los hechos establecidos como acreditados por el Auto del Juzgado Togado Militar Territorial nº 52, de fecha 16 de julio de 2004, dictado en las Diligencias Previas 52/20/2004 y con los determinados, de forma coincidente, en la resolución del Excmo. Sr. Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire de fecha 15 de diciembre de 2004, por la que se acordó desestimar el recurso interpuesto por el Teniente Simón contra la dictada por el General Jefe del Mando Aéreo de Canarias, en el Expediente Disciplinario nº 10/2004, y confirmando esta última al considerar los hechos constitutivos de la infracción disciplinaria prevista en el art. 8.20 de la L.O. 8/1998 . Dicho relato fáctico recoge específicamente como el Teniente Simón, al ser requerido por el Comandante Jefe Interino del Grupo de Material preguntándole "si no pensaba designar un mecánico para volar dichas misiones [las de instrucción previstas]... en vez de decirle expresamente que ya estaba designado como mecánico el Sargento Esteban para el citado avión y que, por tanto, si así se decidía, se pondría a disposición de la tripulación para llevar a cabo el vuelo programado por él mismo, le dijo que, debido a las condiciones en que se encontraba dicho avión, le diese tal orden por escrito, para que fuese el citado Comandante Jefe interino el que asumiera toda la responsabilidad de designar expresamente un mecánico para realizar vuelo en un avión que consideraba estaba fuera de límites". Posteriormente, personado el citado Comandante en la dependencia, aclaró de forma terminante e indiscutible que se trataba de una "orden directa", añadiendo que "no te la voy a dar por escrito", manteniendo el Teniente inculpado su postura.

Los hechos en sí establecidos son los que, a juicio de esta Sala, constituyen el centro nuclear de la actuación indisciplinada. Con independencia de la situación técnica de la aeronave, que respondía a una serie de análisis e informes a los que también se hace la debida referencia en el "factum" sentencial, el Teniente encartado adoptó evidentemente una postura de enfrentamiento y oposición al mandato que se le transmitió con la denominación expresa de "orden", en una conducta enmarcada en la falta de información debida y obligada al superior sobre la circunstancia concurrente de que ya había efectuado la designación del mecánico de vuelo, no cumpliendo en ese extremo los deberes de honestidad con el mando en el fondo y en la forma, en el sentido de darle una información veraz y puntual y de buen modo. Ese aspecto de su conducta no puede tener justificación en las razones técnicas sobre el estado para el vuelo de la aeronave en la que debía ser designado el Mecánico, consideraciones éstas que bien hubieran podido ser objeto de análisis conjunto y ponderado si, desde un primer momento, el Oficial expedientado hubiese expuesto con toda claridad los motivos de su postura y el conjunto de circunstancias concurrentes, en vez de ocultar la previa designación del Sargento mecánico y exigir para la misma que la "orden" se dictase por escrito. Dicha actitud es contraria al "proporcionar al superior una puntual y objetiva información con los datos que le permitan formarse un juicio exacto en que basar sus decisiones", deberes éstos precisados en los arts. 110 y 112 de las RROO, siendo los hechos, por consiguiente, susceptibles de ser tipificados como infracción disciplinaria.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala de lo Militar, el precepto contenido en el art. 8.20 de la LO 8/1998, que tipifica como falta grave "la falta de subordinación cuando no constituya delito", incluye dos tipos de conductas: una, que atenta contra el deber de respeto al superior (que ha de interpretarse a partir de los conceptos del tipo delictivo del art. 101 del CPM, de insulto a superior) y otra, que se refiere a la desobediencia (en relación en este caso con el art. 102 del CPM ). Es decir, habrá insubordinación en el primer caso en las formas residuales de coacciones, amenazas o injurias cuando no revistan el carácter de delito y, en el segundo grupo de conductas, quedará afectado el bien jurídico de la obediencia, cuando la conducta no alcance la trascendencia y gravedad para ser calificada como delictiva por el incumplimiento de órdenes legítimas.

Los valores protegidos en este último sentido, que son los que aparecen como quebrantados en principio en los hechos objeto de análisis en estas actuaciones, han de ponerse en conexión con los arts. 32 y 34 de las citadas RROO que establecen los límites del deber de obediencia con la declaración general del primero de ellos, que formula como obligación del militar la de "acatar las órdenes de sus jefes" cualquiera que sea su grado, con la salvedad (art. 34 RROO ) de que las órdenes "entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución", todo ello dentro del deber general de respeto y lealtad en el marco del mantenimiento de la disciplina.

Este deber general de cumplimiento de orden legítima no constitutiva de delito en razón a la entidad o gravedad del comportamiento, ha sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia de la Sala en doctrina constante, consolidada entre otras en las SS de 17.04, 17.06, 6.07 y 20.10 de 1992, 18.10.96, 15.4 y 15.5 de 1997; 16.06.98; 17.05.99; 23.02.00; 2.03 y 15.10 de 2001; 2.12.02; 14.02 y 14.03 de 2003; 13.10.04 y 7.04 y 6.05 de 2005 y 12.01.2006 . En todas ellas se proclama que la respuesta a la desobediencia a una orden, que tenga la condición de legítima, puede enmarcarse en el ámbito penal o en el disciplinario, siendo los criterios para la debida conceptuación de un hecho como atentatorio a la disciplina, como delito o como falta, la ponderación de la gravedad del mismo, de la entidad del mandato, de las consecuencias de su incumplimiento y de la trascendencia del acto de insubordinación de que se trate, criterios éstos que son los que se han de valorar a los efectos de la corrección e incardinación de las conductas que se analicen.

En el presente caso, los hechos, tal como ya se ha hecho referencia, dieron lugar a la instrucción de las Diligencias Previas nº 52/20/04 en el Juzgado Togado Militar Territorial nº 52, de Las Palmas de Gran Canaria, terminadas por Auto de dicha autoridad judicial de fecha 16 de julio de 2004, acordando el archivo de las mismas al no deducir de lo actuado la existencia de infracción penal alguna, no obstante lo cual, en el Fundamento de Derecho Segundo, por el citado Juzgado se llamaba la atención sobre la responsabilidad disciplinaria del Teniente inculpado. Pues bien, procede, a la vista de las precedentes consideraciones, analizar si han concurrido los elementos de la falta grave de insubordinación que ha sido objeto de sanción en relación a los citados hechos.

Como antes hemos precisado, se han producido vulneraciones de deberes militares previstos en las RROO y muy específicamente hemos de plantearnos si entre estas infracciones han sido afectadas las de lealtad y respeto para con el superior (art. 35 ), el de obediencia (arts. 28 y 32 ), y los antes descritos de los arts. 110 y 112 . Es preciso, sin embargo, analizar si el informe verbal incompleto e incorrecto que el Oficial encartado emitió ante su Comandante y la exigencia de la orden por escrito, con carácter previo a la designación del Mecánico de Vuelo, pudo tener algún tipo de justificación en la falta de condiciones requeridas por parte de la aeronave prevenida para el vuelo para efectuar éste, apreciada por el Oficial. Entendemos que de los hechos se desprende que el posible despegue de la aeronave y el cumplimiento de la misión constituyen problemas posteriores, aunque vinculados con la designación del Mecánico de Vuelo y que ésta última es independiente de las posibles argumentaciones que, en cumplimiento de su deber, pudiese realizar el Teniente inculpado al Comandante, aduciendo todos los pormenores y puntos de vista sobre los hipotéticos riesgos en el caso de llevarse a cabo dicho vuelo, riesgos éstos sobre los que también procedería la manifestación e informe del mecánico que se asignase - y que, de hecho, ya estaba nombrado por el Teniente encartado, extremo éste que ocultó a su superior -, provocando confusión en éste y que ratificase la "orden" de forma clara, explícita y rotunda, a pesar de lo cual el Oficial persistió en la negativa de cumplirla y mantuvo el ocultamiento y la desinformación relativa a que el nombramiento del Mecánico ya se había llevado a efecto por él mismo.

La insubordinación requiere, no obstante, la existencia de una orden incumplida o cumplida incorrectamente. En este caso, sin embargo, lo que en realidad se produce es la falta de información leal y la desatención manifiesta ante el superior, verificada públicamente, incumpliendo el deber de poner en comunicación del mando el hecho real de la designación previa, sin perjuicio de la descripción de las condiciones y circunstancias técnicas de la aeronave, observadas por el Oficial expedientado. Evidentemente ello viene a constituir una afectación de la disciplina de cierta entidad pero que jurídicamente no debe ser integrada en el marco de la insubordinación por las singularidades que concurren en el sentido de que la "orden" que se emite de designación de Mecánico de Vuelo no podía incumplirse por la sencilla razón de que quién recibe el mandato ya había designado precisamente al Suboficial al efecto, es decir ya había cumplimentado la "actuación concreta", constitutiva del contenido de la "orden", de conformidad con su definición en el art. 19 CPM . En su consecuencia, lo que procede es establecer que otra infracción disciplinaria se ha producido y la oportunidad de su sanción.

Continuando con el precedente razonamiento, debemos abordar a continuación el contenido del sexto motivo de casación en el que la representación del interesado, tras las consideraciones sobre la imposibilidad de subsumir en el tipo del art. 8.20 de la Ley 8/1998 la conducta analizada, asume que tal conducta podría constituir ilícito administrativo disciplinario que cabría incardinar en el supuesto de falta leve del nº 12 del art. 7 de dicha Ley, atendiendo al análisis de los hechos y su entidad y a la repercusión para el servicio, entendiendo que la subsunción podría verificarse en el art. 7.12 de la citada Ley .

Entendemos que debe ser estimada la presente motivación del promovente en este punto. No se dan los requisitos de la falta grave de insubordinación pero sí se produjo una réplica evidentemente indebida, con ocultación de información y vulnerando el deber de comunicación leal al mando de la situación real, de que se había producido la designación previa del mecánico y del conjunto de circunstancias concurrentes en la aeronave. Dicho comportamiento encaja en el tipo disciplinario del art. 7.12 L.O. 8/1998, pues constituye una falta de respeto evidente la ocultación absolutamente inmotivada de los datos referentes a la orden que está recibiendo, haciéndolo públicamente, de forma ostensible e insistente, al conocer primero telefónicamente y después de viva voz y de forma reiterada la postura del mando, sin que pueda atenuar la responsabilidad disciplinaria el conocimiento sobre los defectos técnicos que concurrían en la aeronave y la opinión de que la misma no debería llevar a cabo un vuelo previsto. Todo ese conjunto y consideraciones debió lealmente acompañar a la explicación de que el Mecánico de Vuelo ya había sido nombrado sin provocar el enfrentamiento irrazonable e inmotivado a que dió lugar la postura del oficial infractor.

En esta responsabilidad por palmaria irrespetuosidad, e infracción de los deberes expresados de las RROO, no ha de incluirse la actitud relativa a la exigencia de que la orden se le cursase por escrito, petición ésta que en sí misma, realizada respetuosamente, no tiene carácter ilícito ni es constitutiva de infracción, si bien, en el presente caso, carecía de motivación y justificación pues en ese momento no se estaba dilucidando la responsabilidad por riesgos derivados del desarrollo del vuelo, sino exclusivamente la designación del Mecánico.

Conforme a la doctrina de esta Sala, adoptada en el Pleno no jurisdiccional de 16 de abril de 2007, la Sala entiende (cfr. S. de 23.04.2007 ) que tiene en este momento procesal la potestad de recalificar los hechos sancionados disciplinariamente e imponer una nueva sanción, siempre que se cumplan las previsiones normativas de individualización y proporcionalidad de la sanción previstas en el art. 6 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre . Dicha posibilidad de recalificación de los hechos, hemos establecido que se admitirá siempre que:

1. Entre la falta dejada sin efecto y la apreciada "ex novo" exista homogeneidad. Es decir, que tengan la misma o semejante naturaleza, en razón al bien jurídico protegido por las normas aplicables.

2. Que el sustrato fáctico de la nueva falta haya sido acreditado en el expediente disciplinario al efecto seguido.

3. Que no se produzca indefensión, exigiéndose al respecto la existencia de un debate previo al que

   debe atenerse la Sala.

4. Que la dirección letrada del recurrente haya admitido expresa o tácitamente la comisión de una falta de menor gravedad a la inicialmente impuesta.

   Cuando esto ocurra, esta Sala no encuentra impedimento legal alguno para efectuar una nueva calificación, con tal que con ello no se infrinja el principio de prohibición de reforma "in peius" y cuente con elementos de juicio suficientes para efectuar una crítica seria y fundada de la resolución impugnada y una valoración de las circunstancias de hecho concurrentes. Así lo ha entendido, también en algún caso, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal (STS Sala Tercera de 20 de octubre de 1.994, Recurso nº 5051/1992).

   Por las razones que hemos expuesto en las precedentes consideraciones jurídicas, en el presente caso la Sala entiende que concurren todos y cada uno de los expresados requisitos, siendo patente la homogeneidad entre la falta dejada sin efecto y la apreciada con identidad de razón en el bien jurídico protegido, tal como es asumido por la representación legal del interesado. En cuanto a la extensión de la sanción la Sala considera que la misma ha de ser, de acuerdo con el art. 9 L.O. 8/1998, la de arresto de veinte días, de conformidad con los criterios de trascendencia para el servicio de la conducta, entidad y gravedad de la afectación de la disciplina y proporcionalidad.

   La citada infracción disciplinaria no ha de considerarse prescrita, de conformidad con la doctrina de la Sala contenida en nuestras SS. de 21.10.2004 y 19.05.2006, en las que hemos establecido que cuando se inicia un expediente sancionador por falta muy grave o grave su plazo de tramitación es el correspondiente a dicho procedimiento y no al que se siga después, cuando se llegue a la conclusión de que los hechos enjuiciados no constituyen el tipo disciplinario por el que se instruyó en un principio, sino otro de menor entidad en el que estén previstos otros plazos distintos.

   A estos efectos, la doctrina de la Sala exige que quede patente la buena fe de la Administración en la determinación del procedimiento a seguir - por falta muy grave o grave - de manera que se acredite que no ha pretendido disponer de un plazo mayor para la instrucción y tramitación evitando los plazos de prescripción adecuados a la entidad de la falta realmente cometida. En el presente caso, la falta supuestamente cometida revestía una gravedad de entidad suficiente para que se haya seguido el procedimiento por falta grave, concurriendo incluso el dato de que se llevó a cabo una instrucción judicial previa por la existencia de presunto delito, que fue archivada por el Juez Togado Militar competente. Es por ello que resulta evidente que la elección del tipo de expediente disciplinario ha estado ajustada a derecho y al haberse cumplido debidamente los plazos para su conclusión, la recalificación de la falta - de grave a leve - no conduce, de conformidad con la expresada doctrina, a considerar que la falta leve que finalmente se sanciona haya de entenderse prescrita.

   Por todo lo expuesto, estimando parcialmente el último de los motivos analizados, procede considerar que la conducta del Teniente del Ejército del Aire D. Simón ha de recalificarse y entenderse constitutiva de una falta leve de las previstas en el art. 7.12 L.O. 8/1998 y sancionarse con veinte días de arresto.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,