STS, 23 de Julio de 2008

El Excmo.Sr. General Jefe de la 8ª Zona de la Guardia Civil, por resolución de fecha 5 de agosto de 2.006, recaída en Expediente Disciplinario nº 344/05, impuso al guardia civil D. Bartolomé la sanción de pérdida de cinco días de haberes como autor de la falta grave prevista en el número 16 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en "Falta de subordinación cuando no constituya delito".

Contra la anterior resolución el sancionado interpuso Recurso de Alzada ante el Excmo.Sr. Director General de la Guardia Civil, quien mediante resolución de fecha 3 de noviembre de 2.006 y de conformidad con el previo dictamen de su Asesoría Jurídica, acordó la desestimación en todas sus partes y pretensiones, confirmando, en consecuencia la sanción objeto del recurso.

El sancionado formuló contra ambas resoluciones Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario que fue tramitado con el número 11/07 ante el Tribunal Militar Central, concluyendo por sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2.007 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

<>.

Notificada la sentencia a las partes, el Ilmo.Sr. Abogado del Estado anunció ante el Tribunal sentenciador en tiempo y forma su intención de interponer Recurso de Casación, teniéndose por preparado dicho Recurso en virtud de Auto nº 394 de 20 de noviembre de 2.007, que acordó emplazar a las partes ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días, así como la remisión de los Autos originales.

En virtud de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 18 de febrero de 2.008, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado interpuso Recurso de casación con base en los siguientes motivos:

"Los hechos acreditados en autos, puestos en relación con los declarados probados en la sentencia de instancia, reclaman a juicio de esta representación la procedencia de instar a esta Excma. Sala que haciendo uso de la excepcional facultad integradora prevista en el apartado 3 del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, complete los hechos declarados probados que a continuación reflejamos".

" Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el art. 218 así como en el art. 386 ambos de la LEC ".

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el apartado 16º del art. 8 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de Junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ".

De dicho recurso se dió traslado a la representación procesal del guardia civil D. Bartolomé para que, en su caso, formulara oposición, evacuándose en tiempo y forma el correspondiente escrito en cuya virtud efectuó las alegaciones que estimó pertinentes oponiéndose al recurso planteado y solicitando su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Por providencia de esta Sala de fecha 30 de junio de 2.008, se señaló para deliberación, votación y fallo del Recurso interpuesto el día 16 de julio a las 12:00 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa y con arreglo a los siguientes fundamentos jurídicos.

Los hechos de los que habremos de partir a la hora de resolver el presente recurso interpuesto por el Abogado del Estado al amparo del art. 88 apartados 1º y 3º de la LJCA son los consignados en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y no los alegados por el Abogado del Estado basados estos en una apreciación subjetiva de los mismos no siendo posible en este caso, por las razones que diremos, la integración prevista en el art. 88.3º de la LJCA por una doble razón: primero, porque el Abogado del Estado lo que realmente pretende es sustituir el criterio del Juzgador a la hora de valorar los hechos por su interpretación subjetiva de los mismos, y en segundo lugar porque como señala el abogado de la parte recurrida, las circunstancias referidas por el Abogado del Estado son intrascendentes a los efectos de resolver el presente recurso.

En efecto, según el Abogado del Estado con anterioridad al día 3 de noviembre de 2.005, fecha para la que había sido citado el guardia civil D. Bartolomé en el escalón de psicología, se había visto a este paseando por ese servicio sin que se le hubiera citado previamente, deduciendo de esta circunstancia (por sí sola inconsistente dada su excesiva generalidad), que la no comparecencia del recurrido fue intencionada, es decir, dolosa.

Así acotado este motivo, es claro según el criterio mayoritario de esta Sala que no concurren en el presente caso los requisitos exigidos por el apartado 3º del art. 88 para la integración de ciertos hechos alegados ya que tal circunstancia resulta a los efectos de resolver el presente recurso intrascendente, de ahí que este primer motivo de casación deba ser rechazado.

De los hechos que el Tribunal de instancia declara probados, destacan a los efectos de este recurso los siguientes:

1. Mediante correo electrónico confidencial nº 3.079, de 23 de mayo de 2.005, dimanante del Sr. Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Zaragoza fue solicitada la evaluación por el escalón de psicología de dicha Comandancia del guardia civil D. Bartolomé.

2. En cumplimiento de tal solicitud se requirió la personación de dicho guardia civil en las dependencias del citado servicio de psicología para el día 3 de noviembre de 2.005, en horario de 9:00 a 12:30 horas, habiendo sido realizada la citación mediante escrito de dicha Jefatura nº 9539, de 24 de octubre de 2.005 de la que se acusó recibo por el interesado con fecha 31 de octubre de 2.005.

3. Llegada dicha fecha, el hoy recurrido no se personó en las dependencias indicadas, por cuyo motivo no se le efectuó la exploración psicológica interesada, alegando el guardia civil D. Bartolomé, como causa para no comparecer dos informes médicos del Dr. D. Alfredo de 7 de mayo de 2.005 en los que se decía: <>; añadiéndose que <>. Idéntica recomendación se contenía en un segundo informe en donde expresamente se manifestaba que sólo un especialista en psiquiatría el Hospital Militar podría requerir al guardia civil recurrido cuando lo estimara oportuno, matizando dicho informe que la intensidad grave de su actual cuadro clínico desbordaba la cualificación de un médico general.

4. Con fecha 2 de diciembre de 2.005, se requirió de nuevo al guardia civil sancionado para que compareciera en las dependencias del escalón de psicología a fin de ser evaluado, cosa que en esta ocasión sí hizo a pesar de lo prescrito por su médico especialista.

De los hechos descritos se desprende inequívocamente como señala el Tribunal sentenciador, la falta de intención por parte del guardia civil D. Bartolomé de desobedecer la orden recibida para ser explorado. Que ello es así lo demuestra, de una parte, que el sancionado remitió la documentación de los informes médicos donde se le prescribía que sólo podía ser atendido por un psiquiatra, justificando así en principio su ausencia, que no fue fruto de la libre voluntad del expedientado sino debida a razones objetivas y, de otra, que cuando posteriormente fue citado de nuevo compareció a pesar de la prescripción médica en contra.

Estas circunstancias debidamente valoradas y conjugadas entre sí llevan a esta Sala a la conclusión final de que D. Bartolomé no tuvo en ningún momento intención de desobedecer lo que no obsta que su comportamiento pudiera haber sido negligente, pero en ningún caso doloso.

Es doctrina reiterada de esta Sala, siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal Constitucional en su ya lejana STC 16/90 de 26 de abril que el principio de culpabilidad es exigible en las infracciones disciplinarias y que el referido principio rige en materia disciplinaria, no pudiéndose sancionar en virtud del mismo ninguna conducta previamente tipificada que no haya sido realizada mediante dolo, culpa, negligencia grave, negligencia leve o simple negligencia, de suerte que la exigencia de culpabilidad opera como última fase y cierre del proceso sancionador como asimismo recuerda esta Sala entre otras, en su STS de 26 de enero de 2.004 (Recurso nº 2-144/02 ). Con apoyo en dicho principio para que una falta disciplinaria pueda ser sancionada se exige que quien la comete lo haya hecho a título de dolo o culpa.

Ahora bien, si bien es cierto que como también hemos señalado la mayoría de las faltas descritas por la Ley disciplinaria de la Guardia Civil admiten indistintamente tanto las formas dolosas como culposas, hay algunos tipos disciplinarios que por su propia naturaleza llevan insitos el elemento doloso, excluyendo así indirectamente la comisión a título de culpa.

Pues bien, la falta de desobediencia prevista en el art. 8.16º LORDGC 11/91, como la prevista en los arts. 7.24º y 8.5º de la nueva Ley Disciplinaria, requieren para su comisión el dolo de suerte que no pueden cometerse culposamente.

En su consecuencia, sentado que el guardia civil recurrido no tuvo intención de desobedecer la orden recurrida y admitido que la falta de insubordinación objeto de sanción no admite la forma culposa, la única conclusión a que puede llegarse es la de la falta de tipicidad de la conducta sancionada por falta de dolo.

Las razones expuestas nos llevan ya directamente sin más razonamientos a desestimar el recurso del Abogado del Estado, pero es que aunque a efectos meramente dialécticos admitiéramos que el guardia civil sancionado actuó mediante el denominado dolo genérico, es decir, establecido el carácter doloso de su actuación, pues sabía que incumplía y así lo quiso, la orden recibida, resulta incuestionable para el criterio mayoritario de esta Sala que en tal hipótesis el sancionado actuó en la creencia de que concurría un supuesto de una causa de justificación, en este caso, el ejercicio legítimo de un derecho. Nos encontraríamos en presencia de lo que se denomina "error indirecto", es decir, aquel que recae sobre el carácter justificado no de una determinada conducta sino de un presupuesto fáctico de una causa de justificación.

La Doctrina discrepa sobre la naturaleza jurídica del error sobre un supuesto fáctico de una causa de justificación. Así, para un sector doctrinal dicho error ha de conceptuarse como de prohibición, vencible o invencible mientras que otra parte de la Doctrina lo califica como error de tipo.

En definitiva, para una parte de la Doctrina española la suposición errónea de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación determina un error de tipo negativo y limitador a tratar como una especie de error de tipo y no de prohibición. Estamos, se añade, ante un error que recae sobre la situación penalmente prohibida, concretamente sobre las circunstancias del hecho que limitan el injusto.

Pues bien, de seguirse este último criterio que ciertamente no es mayoritario, ni tampoco es compartido por algunas de las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, resultaría innegable que el guardia civil expedientado actuó mediante error de tipo, vencible o invencible cuestión esta intrascendente a los efectos aquí examinados pues la consecuencia práctica sería la misma: la inexistencia de dolo y por tanto, la atipicidad de la conducta enjuiciada.

De admitirse, en línea con cierto sector de la Doctrina y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el error sobre las circunstancias del hecho que limitan el injusto constituyen no un error de tipo sino de prohibición, la problemática a resolver es si dicho error es de naturaleza vencible o invencible, pues de ser vencible, la falta objeto de sanción seguiría existiendo, si bien el disvalor de la conducta, esto es el reproche culpabilístico sería de menor intensidad. Pues bien, entendemos en línea con lo expresado por el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, que en este caso el error sería invencible y ello porque los términos de los informes médicos formulados por Don. Alfredo no dejaban margen de apreciación al paciente. Por todo ello, ninguna duda cabe a juicio de esta Sala que cualquier paciente que hubiera recibido ese mismo diagnostico hubiera actuado como lo hizo el guardia civil D. Bartolomé.

El error en este caso es de tal intensidad que a pesar de su carácter excepcional no cabe calificarlo sino de invencible, excluyente por tanto de la culpabilidad del sancionado.

Por tales consideraciones esta Sala no tiene la menor duda es de que, el guardia civil expedientado no tuvo intención dolosa de desobedecer la orden recibida siendo por tanto su conducta carente de relevancia disciplinaria, al no ser dolosa. El recurso interpuesto por el Abogado del Estado debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación nº 201-6/08, interpuesto por el Ilmo.Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 26 de septiembre de 2007 estimatoria del recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 11/07 interpuesto en su día por el guardia civil D. Bartolomé contra la sanción de pérdida de cinco días de haberes como autor de la falta grave prevista en el número 16 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en "Falta de subordinación cuando no constituya delito" que le fue impuesta por Excmo.Sr. General Jefe de la 8ª Zona de la Guardia Civil, y confirmada en Alzada por Excmo.Sr. Director General de la Guardia Civil, resoluciones ambas que fueron anuladas en virtud de la sentencia recurrida.

En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus extremos.

Notifíquese en legal forma la presente sentencia.

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR

24/07/2008.

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, PRESIDENTE DE LA SALA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO Nº 201/06/2008.

Me correspondió la ponencia en el dicho Recurso y no habiendo compartido la mayoría de la Sala la propuesta que en su día formulé, me veo precisado a declinar la ponencia y a emitir el presente Voto particular en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con las deferencias de rigor hacia la mayoría del Tribunal, reitero mi parecer en el sentido de que debió estimarse el Recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, confirmándose en consecuencia la Resolución sancionadora recaída en el Expediente Disciplinario 344/2005, que apreció la comisión de la falta disciplinaria grave de "Falta de subordinación cuando no constituya delito", prevista en el art. 8.16 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que fue correctamente imputada al miembro de dicho Cuerpo D. Bartolomé, a la sazón destinado en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Zaragoza.

En síntesis, en la Sentencia de instancia dictada por el Tribunal Militar Central se sostiene que el expedientado obró como lo hizo, al incumplir la orden de comparecencia para someterse a evaluación psicológica, amparado por el contenido de sendos informes médicos conocidos por sus superiores, que por aparentes razones de salud le prohibían atender cualquier requerimiento que tuviera por objeto actuaciones médicas de la Sanidad Militar que no fueran realizadas por especialista en psiquiatría; concluyendo el Tribunal "a quo" en el sentido de que concurría en el caso error de prohibición invencible, previsto en el art. 14.3 del Código Penal Ordinario, apreciado como causa de inculpabilidad y simultáneamente de atipicidad.

Baste por ahora este breve planteamiento a modo de introducción fáctica al tema debatido, y paso a analizar las razones jurídicas de la impugnación que formula el ilustre representante de la Administración.

1. - En el primer motivo de casación, que se deduce según se dispone en el art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se queja el recurrente de la insuficiencia del relato probatorio establecido por el Tribunal sentenciador, al haber omitido hechos que también deben tenerse por acreditados y cuya consignación se considera necesaria para la viabilidad de la pretensión casacional de fondo cifrada en la infracción de la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE ), por indebida inaplicación del art. 8.16 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. En concreto se solicita la integración del "factum" sentencial, como autoriza el precepto invocado de la Ley Jurisdiccional, en los siguientes términos: a) Que con anterioridad al día 03.11.2005 en que el expedientado dejó de comparecer en la Unidad para ser evaluado por el Escalón de Psicología, fue visto en las dependencias del Servicio de Sanidad de la Zona sin haber sido citado previamente; y b) Que con posterioridad, el día 02.12.2005, recibió nueva orden de comparecencia con el mismo objeto que sí obedeció el día 22 del mes expresado.

   Dichos extremos estarían probados por las propias manifestaciones del Guardia civil Bartolomé (folios 37 y 39 del Expediente) y por la declaración prestada por el Comandante Médico Jefe del Servicio de Sanidad (folios 120 y 121), y la integración tendría por objeto demostrar que dicho Guardia no obró en la creencia errónea de que los informes de su médico le autorizaban a desatender las órdenes legítimas del mando y que su presencia en el servicio médico de la Unidad no le producían alteraciones psíquicas incompatibles con su salud.

   Se opone a esta pretensión integradora la parte recurrida, con fundamento en que la apreciación de las pruebas existentes incumbe únicamente al Tribunal sentenciador, correspondiendo a la Sala verificar si existió prueba que pueda considerarse de cargo y, en su caso, la racionalidad de su valoración según criterios propios de la lógica y la experiencia. Alude también esta parte a los principios que rigen en materia probatoria, con cita de los de oralidad, publicidad e inmediación, concluyendo que no es posible sustituir en Casación el convencimiento del Tribunal de instancia por la versión de la parte recurrente.

   La oposición de la parte recurrida no resulta convincente en los razonamientos que utiliza. En primer lugar, porque no son trasladables al proceso contencioso administrativo (disciplinario) en su totalidad los principios que se citan como propios de la prueba en el proceso penal, sobre todo en el caso de que se trata en que ante el Tribunal sentenciador no se practicó prueba alguna, y éste extrajo su persuasión a partir de las actuaciones obrantes en el Expediente Disciplinario que se acompaña AL PRESENTE Recurso; y en segundo lugar porque tal posibilidad integradora está prevista en el art. 88.3 de la reiterada Ley Jurisdiccional, y puede ser invocada por la parte recurrente en el ejercicio legítimo de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE., derecho fundamental de que también es titular la Administración como venimos reiterando (nuestras Sentencias 25.03.2004, 26.04.2004, 20.09.2004, y recientemente 07.05.2008 ), acorde con el Tribunal Constitucional (STC. recientemente 11/2008, de 21 de enero ).

   A propósito de la integración de hechos omitidos en la Sentencia recurrida, venimos diciendo que la vía casacional que autoriza el art. 88.3 LJCA debe partir ciertamente del respeto a los hechos probados en la instancia, afirmación que resulta compatible con la complementación factual siempre que los hechos que se quieran integrar no contradigan aquella narración probatoria, porque lo que se autoriza es la inclusión de matizaciones y concreciones de lo realmente sucedido, cuyo alcance complementario no desvirtúe aquella relación factual siempre y cuando lo omitido aparezca suficientemente justificado en las actuaciones, y su toma en consideración sea precisa para apreciar la alegada infracción del ordenamiento jurídico (nuestras Sentencias 15.10.2001, 10.12.2002, 13.10.2003, 21.12.2004 y 13.06.2005, entre otras).

   Aplicando nuestra jurisprudencia al presente caso, resulta que los extremos facticos que echa en falta la Abogacía del Estado están acreditados, fueron olvidados en la Sentencia de instancia, su inclusión no contradice el resto de la relación de hechos probados y no puede descartarse que sean necesarios para apreciar la alegada infracción de la legalidad sancionadora, representada por la no aplicación del tipo disciplinario de "Falta de subordinación cuando no constituya delito" (art. 8.16 LO. 11/1991 ).

   En consecuencia debió estimarse el primero de los motivos casacionales en los términos dichos.

2. - El Abogado del Estado sostiene, con fundamento en lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, que la Sentencia impugnada no se atiene a los requisitos establecidos en el art. 218 LE. Civil por falta de claridad y de congruencia, por no ser completa en el análisis de las cuestiones que decide y hallarse insuficientemente motivada. Considero excesiva la crítica. Ciertamente la resolución no es exhaustiva en el tratamiento de lo que constituye el fondo de la cuestión debatida, esto es, si el Guardia Civil Bartolomé en función de los dos informes del médico particular que le atendía, especialista en psiquiatría, pudo razonablemente considerar que su conducta desobediente estaba justificada (vgr. por ejercicio del derecho a la salud proclamado en el art. 15 CE.), o bien incurrió en una equivocada representación de la realidad con error, que el Tribunal sentenciador denomina de prohibición y califica de invencible o insuperable. El que la conclusión a que se llega en la Sentencia no se estime jurídicamente correcta (en lo que debo coincidir con el recurrente), no permite afirmar que se hayan infringido las normas reguladoras de elaboración de la Sentencia. Es claro el criterio del Tribunal en el sentido de no apreciar que concurriera causa de justificación que excluyera la antijuridicidad de la conducta por mediar enfermedad grave, sino la eximente de responsabilidad por ausencia de culpabilidad, en función del contenido taxativo de aquellos informes médicos.

3. - Debió estimarse, en mi opinión, el tercero de los motivos articulado en base a lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por indebida inaplicación del art. 8.16 de la Ley disciplinaria de la Guardia Civil, y ello por las siguientes razones:

   1. El Guardia Civil Bartolomé, a la sazón con antigüedad de 21 años en el Cuerpo, causó baja para el servicio por motivos psiquiatricos con fecha 21.05.2005, en base a un informe médico de fecha 17.05.2005 emitido por psiquiatra en el ejercicio privado de su especialidad. En dicho informe se diagnosticaba la enfermedad apreciada como "Trastorno adaptativo de grave intensidad", desencadenado por su situación laboral. En este primer informe el médico especialista desaconsejaba que se relacionara el paciente con lo que denominaba su "ámbito laboral", e indicando que de precisar revisiones el enfermo debía ser asistido por psiquiatra del Hospital Militar.

      Dicho informe fue llevado en mano por el Sr. Bartolomé a su Unidad, siendo declarado en situación de baja sin que conste que el expresado informe fuera supervisado por Sanidad de la Guardia Civil, ni que el Servicio correspondiente se pronunciara sobre sus contenidos.

      Como quiera que hallándose en situación de baja fue requerido por sus superiores al menos en tres ocasiones, Teniente Coronel Jefe de la Comandancia, Capitán Jefe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial y Alférez de esta última Unidad, para entrevistarse con el primero y contestar determinadas preguntas en los otros dos casos; en el mes de Septiembre, el día 15 de dicho mes, el Sr. Bartolomé obtuvo un segundo informe del mismo especialista todavía más taxativo en cuanto a prohibir la realización de requerimientos de cualquier clase procedentes de sus superiores que debían ser desatendidos en evitación de que el enfermo se relacionara con su "ámbito laboral". No obstante, a pesar de haber transcurrido cuatro meses desde el inicio de la baja médica, se omitía el diagnóstico preciso de la enfermedad, su evolución y pronóstico curativo y en cuanto al tratamiento solo se mencionaba el suministro de psicofármacos.

      También en esta ocasión el informe lo presentó en la Unidad personalmente el Guardia Civil Bartolomé. Y en el curso del mes de Octubre, al cabo de cinco meses de baja, el Comandante Médico Jefe del Servicio de Sanidad de la Zona propuso al Jefe de la Comandancia la exploración psicológica del enfermo, a quien se había visto deambular por las dependencias del dicho Servicio sin haber sido citado al efecto.

   2. A fin de verificar las condiciones psíquicas del enfermo, respecto de cuyo control por la Sanidad Militar tampoco hay constancia de que se hubiera producido efectivamente en Octubre 2005 (solo está acreditado que el 23 de Mayo se le retiró el armamento), de orden del Jefe de la Comandancia se le comunicó el 31.10.2005 la obligación de comparecer el 03.1.2005 en el Escalón de Psicología de la Comandancia para someterse a evaluación. La decisión del mando estaba amparada por lo dispuesto en el art. 49 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre de Personal de la Guardia Civil, y las OO.GG del Cuerpo sobre funciones de los Escalones de Psicología y control de las bajas médicas. Dicha orden del Jefe de la Comandancia fue contestada el mismo día de su recibo por el destinatario de la misma, en el sentido de anticipar que no atendería lo ordenado en base a lo prescrito en aquellos informes médicos de mayo y septiembre últimos, de los que tenía conocimiento la Unidad, dejando de asistir a la evaluación si bien que tras nueva orden de fecha 02.12.2005 cumplió lo mandado, siendo evaluado finalmente el siguiente día 22 de diciembre constando el correspondiente informe psicológico según el cual se diagnosticaba la patología como leve-moderada.

3. - En la Sentencia no se cuestiona la regularidad de la orden de comparecencia, emitida por un superior en el ejercicio de sus funciones y relativa a asuntos propios del servicio (vid. en cuanto a tratarse de acto de servicio nuestra Sentencia de Pleno de fecha 12.03.2004 ), así como que fue objetivamente desobedecida por el destinatario de la misma; razón por la cual el Tribunal sentenciador afirma la tipicidad disciplinaria de la conducta insubordinada (Fundamento de Derecho Primero), lo que hace innecesario pronunciarse sobre este particular que tampoco se objeta.

   En el segundo de los Fundamentos, referido al verdadero meollo de la cuestión, el Tribunal comienza enunciando la posible concurrencia de causa de justificación por razón de enfermedad, según lo alegado por el entonces demandante, en cuyo examen sin embargo no se detiene el órgano judicial sobre la base de lo declarado por el testigo-perito Comandante Médico Jefe de Sanidad, que descartó tanto la gravedad de la patología como la contraindicación de relacionarse con su entorno profesional, según se deducía de su espontánea presencia en las instalaciones de dicho Servicio. El planteamiento de cualquier conflicto sugerente de hallarse justificada la actuación del actor se acaba desechando por el Tribunal "a quo", y con ello el obligado estudio de la existencia de posible error en la concurrencia de los presupuestos de la justificación que podría haber derivado, en congruencia con lo que se afirma en Sentencia, en la estimación de error de tipo con consecuencias en cualquier caso exoneradoras de responsabilidad disciplinaria, ya fuera por la exclusión del tipo subjetivo (error de tipo invencible) o solo del dolo (error de tipo vencible), sin posibilidad en este segundo supuesto de imputación imprudente de la falta de subordinación, por ser ésta esencialmente dolosa.

   Sin embargo la Sentencia de instancia, con criterio que se considera correcto, no toma en consideración el anterior planteamiento porque de aquellos informes psiquiátricos no se obtiene la conclusión de que el expedientado padeciera grave enfermedad, sobre la que pudiera sostenerse que surgiera, aún equivocadamente, una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos, el derecho a la salud de una parte y la disciplina de otra. El Tribunal se decanta por la existencia, directamente apreciada a partir solo de la impertinente contundencia de los informes médicos, que en lo esencial reproduce, y del efecto que los mismos habrían de producir en cualquier paciente, de un estado de error de prohibición, esto es, de falta de conocimiento de la antijuridicidad de la acción que constituye presupuesto inexcusable para afirmar la culpabilidad entendida en sentido normativo. Por consiguiente, el concepto de error con que se opera en este caso no es el referido a los elementos o presupuestos fácticos de la causa de justificación (error de tipo según la teoría restringida de la culpabilidad), sino sobre la esencia de la justificación misma cifrada en la "percepción" y "creencia de buena fe" por el enfermo, de que a partir de lo informado por su médico particular estaba autorizado para incumplir órdenes legítimas de los superiores en la organización castrense, que conduce al conocido como error de prohibición indirecto respecto del cual existe en nuestra doctrina un amplio consenso sobre su tratamiento como error de prohibición directo, que en nada incide sobre la tipicidad según el art. 14.3 CPC porque afecta a la culpabilidad disminuyéndola o excluyéndola, según se aprecie error vencible o invencible.

   Sobre la aplicación del principio de culpabilidad a los procedimientos disciplinarios me remito a nuestra jurisprudencia contenida, entre otras, en Sentencias 23.10.2000, 17.01.2002, 26.01.2004, 17.02.2006 y recientemente 06.02.2008 y 07.05.2008; y de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo 30.12.2004, 25.01.2006 y 24.04.2007. Y en cuanto a la aplicación del error de prohibición cito nuestra jurisprudencia establecida, entre otras, en Sentencias 12.05.2003, 13.06.2003, 17.09.2004, 21.02.2005, 04.03.2005, 16.05.2005, 04.11.2005 y recientemente 07.05.2008, en las que venimos afirmando que la viabilidad del error de prohibición está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que se exigen más estrictamente cuando el error que se invoca es de carácter invencible. En este sentido tenemos establecido que el error debe probarlo quien lo alega y su apreciación depende de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo su grado de formación, su profesión y los conocimientos de que disponga, incluida la posibilidad que éste haya tenido de acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Al tiempo de valorar el posible conocimiento de la antijuridicidad, también hemos dicho que no es preciso la certeza de la ilicitud bastando con que el autor se represente la antijuridicidad como probable, equivalente al dolo eventual.

   En el caso presente no creo que pueda afirmarse jurídicamente la situación de error invencible de prohibición afectante al sujeto destinatario de la orden regular, por las siguientes consideraciones que debieron ser tenidas en cuenta en la instancia: a) El destinatario del mandato era Guardia Civil con 21 años de servicios prestados en el Cuerpo, al que cabe suponer el cabal conocimiento de sus obligaciones básicas; b) La orden tenía por objeto comprobar las condiciones de aptitud psíquica, de quien se hallaba de baja por enfermedad psiquiátrica desde cinco meses antes; c) La orden no se refería a cambio de tratamiento médico ni a interferir el instaurado por el especialista privado; d) Constituye norma elemental de conducta el cumplimiento por los militares de las órdenes del mando (arst. 32 RROO para las Fuerzas Armadas y 5.1.d) LO. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre las que se encuentra el Instituto armado); e) El expedientado se relacionó voluntariamente con su entorno profesional con anterioridad al acto desobediente; f) En ningún momento consultó con sus superiores el modo correcto de proceder en el caso (vid. nuestras Sentencias 04.11.2005 y 07.05.2008 ); y g) En análogo sentido se pronunció esta Sala en Sentencia 14.02.2003, al rechazar la justificación del incumplimiento de orden de comparecencia por Guardia Civil en situación de baja, que aportó "ex ante" dos informes médicos desaconsejando la presencia del requerido en la Unidad de su destino.

   A lo sumo puedo admitir que concurriera error de prohibición vencible, irrelevante en el caso al haberse impuesto la sanción discipliaria en la mínima cuantía prevista (vid. art. 14.3 "in fine" del Código Penal Ordinario).

   En consecuencia con lo antes expuesto,

   El