STS, 22 de Abril de 2005

PonenteJOSE LUIS CALVO CABELLO
ECLIES:TS:2005:2484
Número de Recurso70/2004
ProcedimientoMILITAR - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución22 de Abril de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación núm. 201-70/04, interpuesto por don José, representado por la procuradora doña María Soledad Castañeda González y asistido por el letrado don Juan Carlos Rodríguez Segura, contra la sentencia de 30 de marzo de 2004 del Tribunal Militar Central, que, desestimando su recurso contencioso-disciplinario militar nº 115/02, declaró conformes a derecho la resolución de 3 de abril de 2002 del Subdirector General de Enseñanza de la Guardia Civil, que le impuso la sanción de pérdida de diez días de haberes, como autor de la falta grave consistente "El abandono de servicio cuando no constituya delito", y la del siguiente 14 de junio de 2002 del Director General de la Guardia Civil, confirmatoria de la anterior, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución de 3 de abril de 2002, el Subdirector General de Enseñanza de la Guardia Civil impuso al cabo 1º don José la sanción de pérdida de diez días de haberes, como autor de la falta grave consistente "El abandono de servicio cuando no constituya delito" (art. 8.8 de la L.O. 11/91).

SEGUNDO

Contra dicha resolución, el guardia civil sancionado interpuso recurso de alzada ante el Director General de la Guardia Civil, que lo desestimó por resolución de 14 de junio de 2002.

TERCERO

Agotada la vía administrativa, el guardia civil sancionado interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso contencioso-disciplinario militar contra las dos mencionadas resoluciones, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

CUARTO

El 30 de marzo de 2004, el Tribunal Militar Central, poniendo término al recurso, que había sido registrado con el nº 115/02, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"El Cabo 1º de la Guardia Civil D. José (NUM000), tenía nombrado servicio de Protección de la Naturaleza, en papeleta nº 39, el día 28 de junio de 2001, en horario de 15.00 a 22.00 horas, teniendo como auxiliar de Pareja al Guardia Manuel, teniendo ordenado como servicio a realizar entre 15.20 a 21.45 horas: "Vigilarán la demarcación de la 48 Cía como de Rivas- Arganda en evitación de infracciones medio-ambientales".

Como quiera que entre las 07.45 y las 08.05 horas del 28 de junio de 2001, le telefoneó al hoy expedientado, el Alférez Ángel Daniel, Comandante del Puesto Principal de Rivas Vaciamadrid, para avisarle que debía acudir como Jefe de la Especialidad del SEPRONA, a una reunión convocada por el Capitán Jefe de la Compañía de Alcalá de Henares, que estaba previsto celebrarse a las 10.00 horas de ese día, en la sede de la Compañía, y como quiera que esa reunión fue pospuesta y que finalmente se le comunicó sobre las 11.30 horas que no tenía que acudir a la misma, decidió sin autorización de sus superiores dejar de prestar el servicio nombrado y de hecho no lo realizó, diciéndole, sobre las 14.50 horas, estando de paisano, al guardia Manuel, que tenía nombrado servicio esa tarde con él, de 15.00 a 22.00, que tenía que prestar el servicio en solitario y que se dedicara a tareas burocráticas, ya que él había tenido que atender una reunión en la Compañía y que en la misma se habían tratado "las mismas gilipolleces de siempre", le dijo también que llevase la correspondencia al Puesto de Arganda del Rey y que finalizase el servicio a las 20.00 horas, ya que tenían un exceso de horas de servicio, recogiendo en la papeleta de servicio nº 39, en horario de 08.00 a 14.45 horas, y ordenado por él mismo, la siguiente variación al servicio "que por atender reunión en la Cía, por orden Sr. Capitán, el auxiliar de pareja permanecerá en la oficina atendiendo tareas burocráticas, así como incidencias surgidas de la especialidad o comprobar alguna circunstancia relacionada con el servicio".

Además, el Cabo 1º José elabora una nueva papeleta de servicio a la que le da número 38 bis, y en la que él mismo se nombra servicio de 12.00 a 15.00 horas, pretendiendo justificarlo en el tiempo que estuvo pendiente de si era necesaria su asistencia a la reunión en la Compañía y en haber realizado una entrevista con un representante de la asociación de protección de aves, y modifica lo escrito en el libro copiador del Servicio intercalando una referencia a esa papeleta nº 38 bis. Respondiendo esta papeleta 38 bis, las variaciones al servicio anotadas en la papeleta nº 39 y las anotaciones en el Libro Copiador del Servicio a una maniobra para justificar su abandono del servicio, por lo que se ha deducido testimonio y dado cuenta a la Autoridad disciplinaria por si pudiera constituir esta acción una falta disciplinaria grave o incluso un delito previsto en el Código penal militar. Y por dicha Autoridad se ha dispuesto la deducción de testimonios de lo actuado en el presente Expediente y su remisión al Fiscal Jurídico Militar del Tribunal Militar Territorial Primero, al existir indicios de que el encartado pudiera haber cometido una falsedad documental, constitutiva de un presunto delito de "deslealtad, sin perjuicio de ordenar a este Instructor la continuación del procedimiento en lo que respecta a la presunta falta grave que inicialmente se imputaba al encartado".

QUINTO

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 115/02, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil D. José contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 14 de junio de 2002, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el 3 de abril de 2002, por el Excmo. Sr. General Jefe de Enseñanza, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de PERDIDA DE DIEZ DIAS DE HABERES, como autor de la falta GRAVE consistente en "el abandono de servicio cuando no constituya delito", prevista en el apartado 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho."

SEXTO

Mediante escrito presentado el 3 de junio de 2004 ante el Tribunal Militar Central, don José, entonces sargento, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución.

SEPTIMO

Por auto de 9 de junio de 2004, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el termino de treinta días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

OCTAVO

Mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2004, la procuradora doña María Soledad Castañeda González, en nombre y representación de don José, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene el siguiente único motivo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, por vulneración del principio de legalidad.

NOVENO

Por escrito presentado el 25 de octubre de 2004, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando que el recurrente cambió el servicio que tenía asignado por otro no por exigencias del servicio sino por su propio interés.

DECIMO

Por providencia de 21 de febrero de 2005, la Sala señaló el siguiente día 19 de abril, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, el recurrente afirma -es el único motivo que aduce para que la Sala case la sentencia del Tribunal Militar Central- que este Tribunal vulneró el principio de legalidad al configurar los hechos como constitutivos de la falta grave del artículo 8.8 de la L.O. 11/91 ("El abandono de servicio cuando no constituya delito"), ya que -argumenta- su no presentación al servicio que tenía asignado (servicio que debía ser realizado desde las 15.20 hasta las 21.45 horas del 28 de junio de 2001) estuvo causada porque, ejercitando la competencia que le correspondía por su condición de jefe de la especialidad del Seprona, lo cambió por otro, que realizó por la mañana del mismo día entre las 12 y las 15 horas.

SEGUNDO

Ninguna duda existe -es la primera cuestión que debe ser analizada atendida la razón impugnativa- de que el recurrente tenía atribuciones para cambiar su servicio, pues, de acuerdo con la Circular 10/97 de la Dirección General de la Guardia Civil, en su condición de jefe de la especialidad del Servicio de Protección de la Naturaleza, tenía competencia para confeccionar los planes del servicio, comunicándolos después a la Comandancia a fin de que fueran aprobados, y para modificarlos bien antes de su comienzo, en cuyo caso la modificación habría de ser previamente autorizada por la autoridad que ordenó el servicio, bien durante su desarrollo, en cuyo caso la modificación habría de ser comunicada a la mayor brevedad a los mandos orgánicos y funcionales. (Esta competencia no le es negada por el Tribunal de instancia, que si bien no la reconoce en forma expresa, se refiere a ella en estos términos: en el fundamento tercero de su sentencia razona que "una vez nombrado el Servicio y, remitido a la Comandancia, con independencia de que el que lo asignara fuera la misma persona que había de desempeñarlo, cualquier modificación al servicio debía obedecer a las propias necesidades de aquél y formalizarse en la forma reglamentariamente establecida" y, antes de este razonamiento, con ocasión de exponer en el mismo fundamento los medios probatorios en que se ha basado, recoge el testimonio del capitán jefe de la 4ª Compañía, que se había expresado así: "Que si bien el Cabo 1º González Vieco podía modificar el servicio nombrado autorizando variaciones en el mismo, es necesario que esas modificaciones estén justificadas").

TERCERO

En atención a lo expuesto procede examinar como segunda cuestión si el recurrente ejerció su facultad justificadamente o no.

El Tribunal de instancia entendió que no, expresándolo mediante las palabras utilizadas por el Abogado del Estado: "[El recurrente] en vez de modificar el servicio de tarde esas dos horas (las perdidas hasta que se le comunica que no tiene que acudir a la reunión) o compensarlas en servicios posteriores opta, no por exigencias del servicio, sino por su propio interés, por continuar prestando un servicio innecesario y no prestar el servicio vespertino".

Por su parte, el recurrente reitera ahora el argumento que expuso en la instancia, acentuando su aspecto económico: como en la mañana del día del servicio asignado estuvo esperando tres horas a que el mando le comunicara si debía asistir o no a la reunión para la que había sido convocado, la decisión de cambiar su servicio por otro estaba justificada ya que "dada la escasez presupuestaria era mejor la modificación del servicio por el propio jefe del mismo antes que la reclamación de unas [horas] extraordinarias que repercutirían en la propia compañía".

Pues bien, examinados los datos manejados en la sentencia y en esta argumentación -el hecho de la espera, su relación con el servicio asignado y sus efectos económicos-, la Sala entiende que el recurrente ejerció su facultad injustificadamente.

El hecho de esperar el recurrente durante varias horas la decisión del mando sobre si debía asistir o no a la reunión para la que había sido convocado no impedía -ni siquiera perturbaba- la realización del servicio que tenía asignado, pues el tiempo que medió entre la hora de terminación de la espera, las 11.30, y la hora del comienzo del servicio, las 15.00, le permitía afrontar el cumplimiento de éste con toda normalidad, máxime cuando ni siquiera se había trasladado a la localidad donde habría de celebrarse la reunión.

En orden a los invocados efectos económicos, el recurrente afirma que las horas durante las que estuvo esperando la decisión del mando debían ser consideradas horas extraordinarias, ya que al no tener la condición de Comandante de Puesto no cobraba el plus de dedicación. Pues bien, aun aceptando que las horas en que estuvo esperando la decisión del mando fueran computables como horas extraordinarias (aceptación que se hace a efectos dialécticos, pues no corresponde a la Sala valorar el tiempo de espera desde esa perspectiva), es claro que los derechos del recurrente habrían de ser satisfechos -y en su caso reclamados- en otro ámbito, no mediante el cambio del servicio asignado.

Por lo demás, ni siquiera se dice en el recurso que el nuevo servicio fuera urgente, lo que podría haber justificado su realización y no la del asignado previamente; al contrario, lo que la sentencia de instancia afirma -y el recurrente no lo combate- es que se trataba de un servicio innecesario que ya estaba cubierto por otros miembros de la Guardia Civil: haciendo de nuevo suyas las palabras del Abogado del Estado, el Tribunal de instancia dice que era innecesario por cuanto ya había otra Pareja que lo venía prestando desde las 7 horas hasta las 15 horas.

CUARTO

Según el planteamiento del recurrente, la conclusión anterior habría de conducir directamente a la desestimación de su recurso, pues frente a la imputación de la falta grave consistente en abandonar el servicio sólo argumenta que su decisión de cambiar por otro el servicio asignado estaba justificada.

Pero ese automatismo sería incorrecto. Que el cambio no estuviera justificado no quiere decir necesariamente que la finalidad perseguida por el recurrente fuera no cumplir el servicio asignado. La injustificación del cambio opera como condición necesaria del abandono, pero insuficiente: si el cambio hubiera estado justificado, no cabría hablar de abandono de servicio, pero porque no lo estuviera no se impone afirmar que hubo abandono, pues no cabe descartar que la no prestación del servicio fuera consecuencia de un cambio que perseguía una compensación por haber trabajado unas horas extraordinarias.

Por lo tanto, que el recurrente tuviera el propósito de no cumplir el servicio asignado no es la única posible conclusión razonable. Y como el Tribunal de instancia entendió que era la única, pues declaró probado que el ejercicio de la facultad de cambiar el servicio fue un pretexto para no hacer el servicio asignado (y de ahí que configurara los hechos como constitutivos de la falta grave consistente en "El abandono del servicio cuando no constituya delito"), es preciso examinar la sentencia para valorar las razones de esa conclusión. Y examinada, la Sala no puede efectuar tal operación porque no consta ninguna razón. Según se ha dicho, el Tribunal de instancia declaró probado que la actuación del recurrente fue una maniobra para justificar su abandono del servicio. Pero no ofrece ninguna razón que apoye esa conclusión. Como elemento subjetivo de la infracción imputada, la declaración de que el recurrente actuó para abandonar el servicio ha de ser el resultado de un proceso deductivo, cuyo control de racionalidad exige conocer la base fáctica de que parte y el razonamiento conducente a la inferencia. Pues bien, el Tribunal de instancia acumula datos, pero no ofrece ningún razonamiento justificativo de que el propósito del recurrente fuera abandonar el servicio asignado. A los datos expuestos arriba, que han servido para concluir que el ejercicio por el recurrente de su facultad de modificar los servicios careció de justificación, el Tribunal de instancia añadió los referentes al cumplimiento de la normativa sobre la formalización de las modificaciones de los servicios: en vez de anular la papeleta del servicio asignado, la nº 39, lo que le habría obligado a extender una nueva, que habría quedado reflejada en el Libro Copiador del Servicio mediante una anotación independiente, confeccionó la papeleta nº 38 bis, con la consecuencia de reflejarla en dicho Libro mediante no una anotación independiente, sino una línea intercalada entre el final de la anotación de la papeleta nº 38 y el comienzo de la anotación de la papeleta nº 39. Pero -se ha dicho ya- no expone una sola razón que permita tener por razonable su conclusión, sin que proceda argumentar que los datos por si solos la evidencian, pues no son incompatibles con la otra versión: el recurrente actuó injustificadamente y además incumplió la normativa sobre la formalización de las modificaciones de los servicios.

QUINTO

Así las cosas, se impone estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y anular la resolución sancionadora, ya que por la señalada falta de motivación, que afecta a un elemento esencial de la falta imputada, ha de declararse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la vulneración de este derecho se produce no sólo cuando el órgano jurisdiccional declara probados unos hechos sin prueba de cargo válida, sino también cuando -como ocurre en el caso- no expone las razones que le han llevado a declarar probados unos hechos a partir de la actividad probatoria practicada, o cuando el discurso que une esta actividad y aquella declaración es ilógico o insuficiente (sentencias del Tribunal Constitucional números 189/1998, 220/1998 y 120/1999, entre otras).

SEXTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

  1. - Se estima el recurso de casación núm. 201-70/04, interpuesto por don José, representado por la procuradora doña María Soledad Castañeda González, contra la sentencia de 30 de marzo de 2004 del Tribunal Militar Central, que desestimando su recurso contencioso-disciplinario militar nº 115/02, declaró conformes a derecho la resolución de 3 de abril de 2002 del Subdirector General de Enseñanza de la Guardia Civil, que le impuso la sanción de pérdida de diez días de haberes, como autor de la falta grave consistente "El abandono de servicio cuando no constituya delito", y la del siguiente 14 de junio de 2002 del Director General de la Guardia Civil, confirmatoria de la anterior.

  2. - Se casa dicha sentencia y se anulan las resoluciones administrativas mencionadas, con los efectos económicos y administrativos correspondientes.

  3. - Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

FECHA:30/05/2005

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. FERNANDO PEREZ ESTEBAN, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 201/70/04, INTERPUESTO POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se admite y se dan por reproducidos los de la Sentencia de la que se discrepa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Igualmente se admiten y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y segundo de la Sentencia.

SEGUNDO

Se discrepa respetuosamente de los razonamientos establecidos en los Fundamentos de Derecho tercero, cuarto y quinto, al considerar que debieron ratificarse los del Tribunal Militar Central y, en consecuencia, desestimarse el recurso interpuesto, considerando ajustada a derecho la sanción disciplinaria impuesta.

La sentencia que respetuosamente no comparto considera que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, porque el Tribunal "a quo" no ha expuesto las razones que le han llevado a declarar probados unos hechos "a partir de la actividad probatoria practicada", ya que "el discurso que une esta actividad y aquella declaración es ilógico e insuficiente". Se razona en el parecer mayoritario de la Sala que, habida cuenta de que no existe duda - lo cual es admitido por el Tribunal de instancia tácitamente - de que el recurrente Sr. José - Cabo 1º de la Guardia Civil en el momento de cometerse la presunta infracción -, tenía atribuciones para cambiar su servicio, de acuerdo con la circular 10/97, de la Dirección General de la Guardia Civil, en su condición de Jefe de la especialidad del SEPRONA, la cuestión a resolver se centra en si la citada facultad de modificación del servicio se ejerció justificadamente o no. Por parte del Tribunal de instancia se considera que la modificación se verificó por parte del entonces Cabo 1º José en su propio interés y no por exigencias del propio servicio.

Sin embargo, aún dentro de este campo específico de la "justificación", también hay parcial acuerdo entre la Sentencia del Tribunal "a quo" y los fundamentos del parecer mayoritario de esta Sala de casación, toda vez que se coincide en que el citado Cabo 1º tuvo tiempo para afrontar el cumplimiento del servicio con toda normalidad mientras esperaba la decisión del mando sobre si debía asistir o no a la reunión para la que había sido convocado, toda vez que la hora del comienzo del servicio, las 15,00, le permitía afrontar su cumplimiento con toda normalidad, máxime cuando ni siquiera se había trasladado a la localidad donde habría de celebrarse la reunión, descartándose, tanto por el Tribunal "a quo" como por la Sentencia de la que ahora discrepamos, que a estos efectos tuviese incidencia alguna la afirmación del inculpado en el sentido de que las horas durante las que estuvo esperando la decisión del mando debían ser consideradas como horas extraordinarias lo que, aunque se acepta a efectos dialécticos, daría lugar a la reclamación económica correspondiente en otro ámbito y nunca por la vía de cambiar el servicio asignado. Es decir, que hay consenso en asumir la falta de justificación en la no iniciación del servicio dejado de cumplir.

Nuestra discrepancia se refiere a que la Sala mayoritariamente entiende que el Tribunal de instancia ha explicado indebidamente que "el ejercicio de la facultad de cambiar el servicio fue un pretexto para no hacer el servicio asignado" de donde se deduce que se configuren los hechos como constitutivos de una falta grave y la postura mayoritaria de la Sala de casación afirma que en la sentencia del Tribunal Militar Central no se ofrece "ninguna razón que apoye esa conclusión" por cuanto "el Tribunal de instancia acumula datos pero no ofrece ningún razonamiento justificativo de que el propósito del recurrente fuera abandonar el servicio asignado..." añadiendo en esta línea que aunque se atribuye a dicho Cabo 1º citado, para obtener sus fines, el hecho de haber confeccionado la papeleta identificada como la nº 38 bis, con la consecuencia de reflejarla en el Libro copiador del servicio mediante una línea intercalada entre el final de la anotación de la papeleta 38 y el comienzo de la 39, no se argumenta la razón que permita tener por razonable la conclusión de la existencia de los requisitos de la falta.

Pues bien, no compartimos la mencionada insuficiencia y entendemos que, en la medida necesaria, es admisible, lógica y razonable la argumentación de la sentencia del TMC y ello por los siguientes razones:

  1. - En el Fundamento de Derecho Segundo, la Sala "a quo" establece que, teniendo nombrado el expedientado servicio para la tarde del día 28 de junio de 2001, de 15 a 22 horas, "no se presentó a él", añadiendo que ello lo llevó a cabo "buscando justificación en el hecho de haber recibido una llamada del Alférez Comandante" para decirle que debía acudir a una reunión "convocada por el Capitán Jefe de la Compañía de Alcalá de Henares", que fue finalmente desconvocada hacia las 11,30 horas. Se describe luego como el inculpado modificó los servicios e inmediatamente después se analizan las normas de funcionamiento del servicio en el SEPRONA, entre las que se entresacan las referentes a los plazos y formas de anotación de los cambios, concluyendo que se produjo incumplimiento de las mismas en el sentido de que "el Capitán no autorizó a variar el servicio nombrado y remitido a la Comandancia con antelación", así como que "en ningún caso está justificado redactar una nueva papeleta para modificar un servicio nombrado". Debe precisarse que esta conclusión de injustificación en el cambio o modificación del servicio debe relacionarse con el párrafo 1º del Fundamento de Derecho antes aludido, cuando expresa que el expedientado "no se presentó a él [servicio] buscando justificación", justificación ésta que con los razonamientos posteriores queda desvirtuada.

  2. - En el mismo sentido, en el Fundamento de Derecho Tercero, se incide en que "cualquier modificación al servicio debía obedecer a las propias necesidades de aquél y formalizarse en la forma reglamentariamente establecida", haciendo suyo el Tribunal "a quo" el razonamiento de la Abogacía del Estado en el sentido de que en vez de modificar el servicio de tarde esas dos horas (las perdidas hasta que se le comunica que no tiene que acudir a la reunión) o compensarlas con servicios posteriores opta "no por exigencias del servicio, sino por su propio interés, por continuar prestando un servicio innecesario y no prestar el servicio respectivo", acogiendo que la innecesariedad se debía a que había ya otra pareja que lo venía prestando desde las 7,00 a las 15,00 horas. Es decir, que la no presentación al servicio se motiva tanto en el Fundamento de Derecho Segundo, a través de la falta de justificación, como en el Tercero, al declarar tajantemente que el cambio lo realizó "por su propio interés".

  3. - Asimismo, en el Fundamento de Derecho Cuarto, se resalta que en el cambio o modificación del servicio no se siguió el procedimiento reglamentario, con referencia a la papeleta identificada como 38 bis, recogiendo el siguiente Fundamento (que, por error, también está numerado como Cuarto) la conclusión de que de lo expuesto se desprende la comisión de la falta de abandono de servicio del art. 8.8. LO 11/91.

Es decir, que los Fundamentos de Derecho Segundo al Cuarto están orientados precisamente a verificar un análisis y valoración de la prueba que nos parece suficiente, racional y lógico y que en todo momento va dirigido además a demostrar que por parte del inculpado se ha llevado a cabo, a lo largo de las horas y con los actos que se describen, una conducta dirigida de manera exclusiva y única a no efectuar el servicio, que se modifica indebidamente y sin ningún tipo de justificación; todo lo cual se deduce de la valoración de la prueba, que da lugar a una redacción extensa y pormenorizada del "factum", del que se desprende a mi juicio claramente la falta, sin que sea de exigir, aunque tal vez hubiera sido deseable, una mayor o mas contundente argumentación, pero sin que a mi parecer, dicho sea respetuosamente, pueda ser considerada la motivación insuficiente, mucho más si se atiende a la precisión y rotundidad del relato fáctico, respecto al que no se ha asumido ningún tipo de "error facti" y sobre el que está basada la fundamentación jurídica del Tribunal "a quo", relativamente extensa, dirigida única y exclusivamente -- salvo los dos breves últimos apartados que hacen referencia al tratamiento de una posible animadversión del mando y a la proporcionalidad de la sanción -- a demostrar y describir subjetiva y objetivamente, con análisis puntual de las acciones determinantes de la conducta y especialmente de la finalidad perseguida en las mismas, la comisión de la infracción disciplinaria de abandono de servicio.

Conocida es la doctrina de la Sala Segunda y de esta Sala en relación al derecho de presunción de inocencia, en el sentido de que el recurso en sede casacional, se ha dicho repetidamente, no puede ser constitutivo de una segunda instancia. La garantía que representa el derecho invocado, consagrado en el art. 24.2 CE se asienta, de conformidad con la jurisprudencia constitucional (SSTC 169/1990, 134/1991, 131/1997 y 68/1998, entre otras muchas) en que la actividad probatoria de signo incriminador haya sido válidamente producida y sea suficiente para desvirtuar esa presunción, que tiene el carácter de "iuris tantum", en relación al hecho punible o sancionable y a la participación en él del inculpado, teniendo el Tribunal que valorar el acervo probatorio con criterios razonables y lógicos (Ss., de esta Sala de 17.02.2000, 24.03.2001, 13.09.2002, 20.05.2003, 20.01.2004 y 15.11.2004) y entendemos que la motivación es suficiente en el presente caso y tiene tales características de razonabilidad y estructura lógica, por cuanto lo que se precisa es la suficiencia y no la perfección.

En efecto, constatamos una motivación razonable que dá sustento a la sanción. Por otro lado, aunque surgiera alguna duda sobre esa elaboración y fundamentación lógica, ello no debe dar lugar a que quepa apreciar sin más que aquélla suponga una vulneración del art. 24.1. Ciertamente el TC tiene declarado que la posición preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Ordenamiento jurídico refuerza el deber de motivación de las Sentencias cuando se invoca la vulneración de uno de ellos, de forma que "todo motivo de recurso atinente a un derecho fundamental que se estime conculcado por la resolución impugnada debe ser resuelto expresamente", por lo que no es posible una motivación tácita (SSTC 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; y 83/1998, de 20 de abril, FJ 3, entre otras). La necesidad de motivación debe vincularse también, en cierto modo, con el derecho a la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE. (STC 111/2001, de 12 de julio). Pues bien, entiendo que, en el presente caso, los aspectos esenciales de la interpretación de la norma tipificadora han quedado determinados en la motivación de la correspondiente resolución judicial, sin que pueda hablarse, a mi juicio, en la descripción de la conducta del Cabo 1º José y en la explicación de los fines de sus actos, de ausencia o insuficiencia de motivación, lógica y razonada, que pudiera revelar una aplicación extensiva o analógica de la norma sancionadora. Ello conlleva que no aprecie carencia de fundamentos jurídicos cognoscibles para la tipificación del abandono de destino, con el reconocimiento de la correspondiente oportunidad en la imposición de la sanción por la Autoridad disciplinaria.

Por lo expuesto, discrepo de la postura mayoritaria y entiendo que la Sala debió desestimar el recurso de casación interpuesto, confirmar la Sentencia y, en consecuencia, también la resolución sancionadora de la Administración.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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