STS 262/2007, 3 de Abril de 2007

Los acusados Rogelio, Jose Luis y Luis Pablo, todos mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan, junto con otros individuos que no han podido ser identificados hasta la fecha, formaban un grupo dedicado a la clonación de tarjetas de crédito y a su utilización fraudulenta con fines lucrativos en España y en otros países.

La falsificación de las tarjetas de crédito la hacían los acusados a través del sistema conocido como skimming, consistente en la sustanciación de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original a nueva falsa por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectoresgrabadores.

Para tales fines, el acuasdo Rogelio trbajaba como camarero en la PIZZERÍA PAPA LUIGI de la localidad malagueña de Fuengirola y, aprovechando la circunstancia de la entrega por los clientes del citado establecimiento de sus tarjetas de crédito originales para el abono de la factura, obtenían su banda magnética para confeccionar otras tarjetas espúreas valiéndose de un lector-grabador. En el momento de su detención se le intervino en el bolsillo izquierdo de la cazadora que vestía un lector de bandas magnéticas con alimentación propia, interruptor de encendido-apagado y conexión a puerto USB.

El mismo sistema era utilizado, al menos, en dos restaurantes más: Pizzeria DA BRUNO en Cabo Pino (Málaga) y ASADOR DEL MAR (Barcelona). Las personas que realizaban la función de lectura y grabación de las tarjetas entregadas por los clientes en tales restaurantes no han podido ser individualizados.

Tras copiar los datos de dichas bandas magnéticas mediante los mencionados lectores grabadores, Rogelio se los entregaba al también acusado Jose Luis, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, residente en Barcelona en la c/ Honduras nº 39, el cual sólo o en consuno con otras personas no identificadas, colocaban unas nuevas bandas magnéticas con las pistas de las originales sobre un plástico de dimensiones semejantes a los de las tarjetas que se pretenden imitar, en los que imprimían el fondo adecuado y troquelaban el número de la tarjeta original y el nombre al propietario que deseaban los procesados en cada momento.

Al acusado Jose Luis fue detenido el día 30 de enero de 2004 en Barcelona, llevando encima cuatro tarjetas de crédito falsas con diferentes nombres distintos al suyo y tres hojas manuscritas con sesenta anotaciones de números de tarjetas de crédito y nombres de titulares.

Las tarjetas de crédito falsas que portaba eran las siguientes:

- Mastercard de STANDARD CHARTEREZ con número NUM000 a nombre de Valentín .

- VISA ELECTRON del BBVA número NUM001 a nombre de Gabriel .

- Visa de BANCA ANTONVENETA número NUM002 a nombre de Marco Antonio .

- MAESTRO 4 B de BANCO POPULAR número NUM003 a nombre de Rubén .

En el registro del piso que ocupaba, junto con otros, en la calle Honduras nº 39 de Barcelona se intervino:

* En la habitación de al lado del salón los siguientes efectos numerados:

1. Ordenador portátil TOSHIBA NUM004 . Llevaba instalado el programa ren code budy diseñado específicamente para su utilización con lectores o lectores grabadores de tarjetas que permite la lectura, modificación, copiado y posterior grabado de los datos en la banda magnética de las tarjetas. Estas son las únicas funciones para las que está diseñado el programa. El ordenador y el programa funcionaban perfectamente.

2. Tarjeta plástica en blanco con número naranja 32 y una banda magnética correspondiente a una tarjeta VISA operativa.

3. Pasaporte de Lázaro .

4. Tarjeta 4B Maestro NUM005 a nombre de Carlos, falsificada.

5. Factura de "Fina García Joyeria" más el ticket a nombre de Luis Miguel .

6. Carpeta con diversa documentación, fotocopias de papeles, cartas de identidad italiana, documentos oficiales y factura de Bucalia de 5 de diciembre de 2003.

7. Un trozo de papel con numeraciones de tarjetas de crédito.

* Con la llave que portaba Jose Luis se abrió una maleta roja que contenía:

1. Un lector copiador de bandas magnéticas de tarjetas, modelo comercial distribuído principalmente a través de Internet con la denominación PMR-202 con 128 K de memoria, capaz de almacenar unas mil tarjetas.

2. Memoria extraíble CAPTIVA nº NUM006, dispositivo de conexión al ordenador que dispone de 128 MB de memoria sólida. En su interior había un archivo "345 txt" que contiene 214 lecturas de tarjetas bancarias efectuadas con el dispositivo PMR-202. Además contenía varios programas dedicados a la lectura, edición y grabado de tarjetas, siendo programas específicos sin ninguna otra utilidad (PDC, RD-RS232, MTD, Ren Code Buddy -instalado en el portátil- y Encoder Reader).

3. Una caja con joyas Lotus (un reloj y una pulsera).

4. Dos anillos de "Reina Cristina de Barcelona".

5. Una esclava y anillos de oro de "Reina Cristina de Barcelona".

6. Un anilo de oro y brillantes "Tic Tac".

7. Pendientes en forma de lazo de oro y brillantes.

8. Una pulsera de oro "Jam Barcelona".

9. Un llavero de cuero con cabeza de un caballo "Nadiuska Pell".

10. Dieciseís botes de perfume sin abrir.

11. Un walkman Sony sin estrenar.

12. Cuatro libretas de ahorro a nombre de Jose Luis . 13. Dos tickets por importe de 167,73 y 128,70 de "Perfumería Atalaya" y "Perfumería Vall".

* En el salón comedor:

1. Una agenda gris con numeraciones de tarjetas de crédito y números de teléfono.

2. Una tarjeta de crédito Caix Cataluña nº NUM007 y NUM008 .

3. Fotografías de Jose Luis .

4. Un disquete nº 5143491 b.

5. Dos tarjetas Maestro Banco central nº NUM009 a nombre de Ángel .

6. 24 tarjetas de hacienda del Ministerio de Economía y Finanzas (Codice Fiscale) NUM010 a nombre de Ángel .

7. Tres hojas sueltas con numeraciones de tarjetas.

8. Dos tickets de tarjetas con los números NUM011 y NUM012 .

9. Un teléfono móvil entre los efectos personales de Ángel .

* En otra habitación:

- Una tarjeta sintonizadora PCI con radio comprada en "FNAC".

- Tres tarjetas de crédito:

1. Banco Popular 4B nº NUM013 .

2. Caixa Cataluña NUM014 .

3. BBVA NUM015 .

De las tarjetas de crédito físicamente intervenidas, las referenciadas en la agenda y la documentación intervenida en el piso de la c/ Honduras nº 39, así como las anotaciones de números de tarjetas de crédito y nombres de titulares intervenidas al acuasdo Jose Luis al ser detenido, se comprobó por el Servicio de Mediación de Pagos (en siglas SERMEPA) que se duplicaron a sus legítimos titulares siendo utilizadas fraudulentamente, al menos, las siguientes:

* Carlos José, con tarjeta nº NUM016 de que presentó denuncia el 23 de enero de 2004 en la comisaría del Ensanche de Barcelona dando cuenta del uso fraudulento de su tarjeta por 2.970 euros. El banco emisor BBVA informa que pudo ser copiada en el RESAURANTE ASADOR DEL MAR en Barcelona.

* Oscar, con nº tarjeta NUM017, que denunció en Fuengirola el 13 de enero de 2004 el uso fraudulento de la misma por importe de 325 euros.

* 4023 4260 0202 2715, no consta identificado el titular quien dió orden de bloqueo, SERMEPA informa que pudo ser doblada en el Restaurante PIZZERÍA PAPA LUIGI de Cabo Pino y que con la misma se han realizado operaciones fraudulentas en Italia.

* María Consuelo, con nº tarjeta NUM018, que denunció en Marbella fraude con la misma por importe de 2.902,46 euros.

* Joaquín, con nº tarjeta NUM019, que denunció fraude con la misma por importe de 2.180,64 euros.

* NUM020 falsificada, posiblemente doblada en ASADOR DEL MAR en Barcelona, respecto de la que el banco emisor BANESTO, denuncia operaciones fraudulentas.

* NUM021 falsificada, posiblemente doblada en ASADOR DEL MAR en Barcelona, respecto de la que el banco emisor, CENTRAL HISPANO, denuncia operaciones fraudulentas.

* NUM022 falsificada, posiblemente doblada en ASADOR DEL MAR en Barcelona, respecto de la que el banco emisor CENTRAL HISPANO, denuncia operaciones fraudulentas.

* Mariano el día 30 de diciembre de 2003. En su tarjeta VISA del Banco de Andalucía, nº NUM023, se hicieron cargos en diversos comercios de Barcelona, por importe de 2.097,50 euros. Afirmó en el plenario que utilizó la tarjeta citada en el RESTAURANTE PAPA LUIGI de Fuengirola y que fue indemnizado. * Melisa, denuncia el 30 de diciembre de 2003 que con su tarjeta VISA CLASIC nº NUM024 de LA CAIXA, se hicieron cargos entre el 19 y el 20 de diciembre de 2003 en Barcelona por importe de 2.500,06 euros. Afirmó en el plenario que utilizó la tarjeta cistada en el RESTAURANTE PAPA LUIGI de Fuengirola.

* José, eld ía 31 de diciembre de 2003 que en el BBVA le cargaron operaciones realizadas en Barcelona con su tarjeta VISA ORO nº 4940 1511 1117 2769 de la que es titular su empresa ELÉCTRICA JOSÉ PINO SALAS entre los días 20 y20 de diciembre de 2003 por importe de 7.838,11 euros.

* Francisco denuncia el 31 de diciembre de 2003 que con cargo a su VISA ELECTRON nº NUM025 se hicieron cargos en Barcelona por importe de 1.541 euros.

* Andrés denucia el 9 de enero de 2004 que su tarjeta VISA DE BANKINTER nº NUM026 ha sido utilizada en Barcelona defraudándole 2.389,6 euros. Afirmó en el plenario que utilizó la tarjeta citada en el RESTAURANTE PAPA LUIGI de Fuengirola y que fue indemnizada.

* Oscar denuncia el 13 de enero de 2003 el uso fraudulento de su tarjeta EURO 6000 NUM027 de CAJA DEL MONTE en Barcelona por importe de 235 euros.

* Marina denuncia el 13 de enerode 2004 el uso fraudulento de su tarjeta MASTER CARD NUM028 de UNICAJA en Barcelona por importe de 3.539,54 euros. Afirmó en el plenario que utilizó la tarjeta citada en el RESTAURANTE PAPA LUIGI de Fuengirola y que fue indemnizada.

* Aurelio denunció el 13 de enero de 2004 el uso fraudulento de su tarjeta VISA de BANKINTER NUM029 en varios establecimientos de Barcelona por importe de 3.111,64 euros.

* Verónica denunció el 15 de enero de 2004 el uso fraudulento de su tarjeta VISA NUM030 en Barcelona por importe de 771,50 euros.

* Pedro Enrique denunció el 20 de enero de 2004 el uso fraudulento de su tarjeta MASTER CARD DE UNICAJA númzero NUM031 en varios comercios de Barcelona por importe de 1.323 euros. Su tarjeta fue duplicada en PIZZERIA PAPA LUIGI y la numeración de la misma fue encontrada en el piso de la calle Honduras de Barcelona, afirmando en el juicio que fue indemnizado.

* Luis Andrés resultó perjudicado por el uso fraudulento de su tarjeta VISA NUM032 en Barcelona, el importe de su perjuicio por compras en Barcelona asciende a 2.208,01 euros.

* Romeo resultó perjudicado por el uso fraudulento de su tarjeta BANK CARD COMPANY (BCC) nº NUM033 en Barcelona, el importe de su perjuicio por compras en Barcelona asciende a 779,45 euros.

* Iván resultó perjudicado por el uso fraudulento de su tarjeta de CAJA CATALUÑA NUM034 en Milán, el importe de su perjuicio por compras en Milán asciende a 7.596,44 euros.

* Cristobal resultó perjudicado por el uso fraudulento de su tarjeta VISA de LA CAIXA NUM034 en Milán, el importe de su perjuicio por compras en Barcelona asciende a 1045,36 euros.

* Mariana, su tarjeta de crédito NUM035 apareció en el domicilio de la calle Honduras de Barcelona. Fue indemnizada por la entidad bancaria, no acordándose de la cantidad defraudada. Afirmó en el plenario que utilizó la tarjeta citada en el RESTAURANTE PAPA LUIGI de Fuengirola y que fué indemnizada.

* Antonio, cuya tarjeta de crédito NUM036 fue duplicada en PIZZERÍA PARA LUIGI y su numeración localizada en el piso de la calle Honduras de Barcelona después de haber sido utilizada fraudulentamente por importe de 806,29 euros.

* Jesus Miguel, cuya tarjeta de crédito NUM037 fue duplicada en PIZZERÍA PAPA LUIGI y su numeración localizada en el piso de la calle Honduras de Barcelona después de haber sido utilizada fraudulentamente por importe de 9.630 euros.

* Jose Manuel cuya tarjeta de crédito NUM038 fue duplicada, su numeración localizada en el piso de la calle Honduras de Barcelona después de haber sido utilizada fraudulentamente por importe de 1000 euros.

* Juan, cuya tarjeta de crédito NUM039 cuya numeración fue localizada en el piso de la calle Honduras de Barcelona.

* Aurelio cuya tarjeta fue duplicada y su numeración localizada en el piso de la calle Honduras después de haber sido utiliada fraudulentamente por importe de 3.111,64 euros. * Imanol cuya tarjeta de crédito NUM040 fue duplicada en PIZZERÍA PAPA LUIGI y su numeración localizada en el piso de la calle Honduras de Barcelona después de haber sido utilizada fraudulentamente por importe de 4.534,57 euros.

* Elsa cuya tarjeta de crédito NUM041 fue duplicada en PIZZERÍA PAPA LUIGI y su numeración localizada en el piso de la calle Honduras de Barcelona después de haber sido utilizada fraudulentamente por importe de 1.487,54 euros.

* Gabino cuya tarjeta de crédito NUM042 fue duplicada en PIZZERÍA PAPA LUIGI y su numeración localizada en el piso de la calle Honduras de Barcelona después de haber sido utilizada fraudulentamente por importe de 1.157,29 euros.

* Lourdes cuya tarjeta de crédito NUM011 fue duplicada en PIZZERÍA PAPA LUIGI y su numeración localizada en el piso de la calle Honduras de Barcelona después de haber sido utilizada fraudulentamente por importe de 1067,30 euros.

* Nieves cuya tarjeta de crédito NUM043 fue duplicada en PIZZERÍA PAPA LUIGI y su numeración localizada en el piso de la calle Honduras de Barcelona después de haber sido utilizada fraudulentamente por importe de 942,20 euros. Afirmó en el plenario que fue indemnizada.

* Gonzalo cuya tarjeta de crédito NUM044 fue duplicada en PIZZERÍA PAPA LUIGI y su numeración localizada en el piso de la calle Honduras de Barcelona después de haber sido utilizada fraudulentamente por importe de 849,87 euros.

* Domingo número NUM045, bloqueda el 22 de enero de 2004 con la que se intentaron diversos pagos fraudulentos y que fueron autorizados otros por importe de 1233,43 euros.

* BERGSHOEFF número 4571 3124 0224 8470 con la que se intentaron pagos entre los días 3 de diciembre de 2003 y 14 de enero de 2004 que no fueron autorizados.

* Pablo número NUM046 con la que se intentó un pago fraudulento por importe de 500 euros.

* Carlos José nº NUM016 cuya tarjeta se usó fraudulentamente por vlaor de 2.970 euros.

* Oscar nº NUM017 cuya tarjeta se usó fraudulentamente por valor de 325 euros.

* María Consuelo nº NUM018 cuya tarjeta se usó fraudulentamente por valor de 2.902,46 euros.

* Joaquín nº NUM019 cuya tarjeta se usó fraudulentamente por valor de 2.180,64 euros.

* Eugenio nº NUM047 cuya tarjeta se usó fraudulentamente por valor de 2.092 euros.

Relacionado con los anteriores estaba el también acusado Luis Pablo, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, el cual sustituyó las bandas magnéticas de las tarjetas de crédito del también acusado ludópata Felix, mayor de edad y condenado por estafa en sentencia de 19 de septiembre de 2003, por otras bandas magnéticas correspondientes a titulares cuyos datos fueron obtenidos por el grupo fraudulentamente.

Así con las tarjetas a nombre del acusado Felix pero con las bandas magnéticas de las tarjetas NUM048 y NUM049, modificadas por el acuasdo Luis Pablo, el día 12 de diciembre de 2003 compró aquél mercandería por un importe de 676,90 euros en el establecimiento FNAC sito en Diagonal del Mar de Barcelona; por el mismo sistema y con la banda magnética de la tarjeta NUM050, el día 28 de noviembre de 2003 compró productos por un importe total de 659,84 euros y el 11 de diciembre, con la banda magnética de la tarjeta NUM039 por importe de 459,90 euros, en los establecimientos de la FNAC sitos en Triangle y Diagonal del Mar, respectivamente, ambos de Barcelona. El total del perjuicio causado a la FNAC ascendió a un importe total de 6.109,01 euros.

No ha quedado probado la participación en los hechos juzgados de los acusados Bruno y Eduardo, ambos mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

1. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

* Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor de un delito de estafa continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la misma accesoria de inhabilitación especial citada, así como una sexta parte de las costas.

* Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor de un delito de estafa continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la misma accesoria de inhabilitación especial citada, así como una sexta parte de las costas.

* Luis Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor de un delito de estafa continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la misma accesoria de inhabilitación especial citada, así como una sexta parte de las costas.

* Felix como autor criminalmente responsable de un delito de fabricación de tarjetas de crédito, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de ludopatía como muy cualificada, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor de un delito de estafa continuado, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de ludopatía como muy cualificada y la agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN con la misma accesoria de inhabilitación especial citada, así como una sexta parte de las costas.

2. Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE con todos los pronunciamientos favorables a Bruno y Eduardo, con declaración de oficio de dos sextos de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, Jose Luis, Luis Pablo y Felix responderán conjunta y solidariamente a FNAC por un importe total de 6.901,01 euros, haciéndose expresa reserva de las acciones civiles a las demás personas o entidades que hubieran resultado perjudicados por la actividad de los acusados.

Para el cumplimiento de la prisión se les abonará a los condenados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa, si no se les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los procesados Felix y Luis Pablo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Felix, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1 L.E.Cr . por infracción del art.

28.b) del Código Penal en relación a los arts. 386 y 387 del propio cuerpo legal. Segundo .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 74.2 del Código Penal en relación a los arts. 386 y 387 del propio cuerpo legal. Tercero .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Cr . por infracción del art. 28 del Código Penal. Cuarto .- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de los arts. 386 y 387 del Código Penal .

Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . ante la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos en los que fue condenado, por la vía del art. 5.4 LOPJ. Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º

L.E.Cr . por error en la valoración de la prueba por el juez, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador y no resulten contradichos por otros elementos probatorios. 5.- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 21 de Marzo del año 2007

Siguiendo el orden de los motivos formalizados el recurrente comienza atacando la sentencia por el cauce de la corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), consecuencia de la indebida aplicación del art. 28 b. del C.Penal, en relación a los arts. 386 y 387 del mismo cuerpo legal.

1. Las razones del error iuris que denuncia las halla en la conducta desplegada que, a su juicio, no merece la calificación de cooperación necesaria, dada la entidad y naturaleza de la aportación causal al hecho.

Acude al hecho probado nº 2 que se refiere a la operativa de la falsificación, que en esencia consistía en "copiar los datos de bandas magnéticas mediante los mencionados lectores grabadores; Rogelio se los entregaba al también acuado Jose Luis, el cual, sólo o de consuno con otras personas no identificadas, colocaba unas nuevas bandas magnéticas con las pistas de las originales sobre un plástico de dimensiones semejantes a las de las tarjetas que se pretendían imitar, en las que imprimían el fondo adecuado y troquelaban el número de las tarjeta original y el nombre del propietario que deseaban los procesados en cada momento".

Termina diciendo que siendo la operativa actuar sobre un plástico para incorporar unas nuevas bandas magnéticas, el hecho de entregar ese plástico con tal propósito constituye un acto irrelevante o sin el significado de cooperación necesaria.

2. El recurrente desenfoca el motivo provocando una conmixtión o confusión entre los distintos apartados del factum, cuya numeración está plenamente justificada.

El mecanismo falsificador referido es el utilizado por los otros acusados no recurrentes, que no excluye la particular descripción conductual de lo realizado por el censurante y Luis Pablo, que refleja perfectamente el apartado 5º de los hechos probados.

Pues bien, la naturaleza del motivo, obliga, por así imponerlo el art. 884-3 L.E.Cr ., a respetar en todo su contenido, orden y significación el relato probatorio y en él existe un apartado específico para el recurrente que señala con plena nitidez, que él entrega su tarjeta auténtica y es Luis Pablo quien realiza la sustitución o suplantación de las bandas magnéticas, para luego el propio recurrente devuelta su tarjeta y en poder de la misma realizar compras importantes cuyos cargos repercutían en las cuentas ajenas (las de los titulares de los bandas auténticas) para repartirse el botín entre ambos dos.

Bien se acuda a la teoría de los bienes escasos, a la de la "condictio sine qua non" o a la del dominio del hecho, tal comportamiento se revela como indispensable y preciso para que la falsedad se cometa con el objetivo de obtener el botín. En este caso la mecánica falsaria no se producía por la entrega de un simple plástico.

Por otro lado, aunque el fundamento jurídico 4º califique de cooperador necesario por entregar sus propias tarjetas para provocar la alteración desnaturalizadora del documento, lo hace a propósito o dentro del epígrafe referido a las "circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", pero no nos debe ello impedir acudir al apartado específico de la "calificación jurídica" que indistintamente considera a los cuatro acusados, que resultaron condenados, "autores" del delito ya directos o por cooperación necesaria, precisando que "aunque alguno de ellos no fuera el autor material de la fabricación de las tarjetas falsificadas, ninguna duda cabe que su participación fue determinante e imprescindible para ello y hubo concierto con los autores materiales de la fabricación falsaria.....".

Ello nos indica que para caso de no conceptuar la intervención del recurrente como de cooperación necesaria, si partimos del concierto previo, la distribución de cometidos y el reparto del botín obtenido, estaríamos dentro de la autoría conjunta del párrafo 1º del art. 28 C.P. En uno y otro caso las consecuencias penológicas no varían.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

En el ordinal del mismo número alega, también como infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), aplicación indebida del art. 74.2 C.P., en relación al 386 y 387 C.P.

Después de tal enunciado y al extractar el contenido del motivo explica que la sentencia en el fundamento jurídico 2º califica la conducta enjuiciada de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74 del mismo texto punitivo, infringiendo lo establecido en el art. 74.2

1. Es evidente que se trata de un lapsus del recurrente, pues la sentencia sólo habla de la continuidad delictiva con referencia al delito de estafa. En el desarrollo del motivo de nuevo clarifica que el "error iuris" denunciado está relacionado con el delito de estafa por el que es condenado.

El recurrente aduce que en el plano de la motivación el tribunal no expresa si aplica o no el inciso segundo del art. 74.2 C.P., por cuanto el fundamento 5º, al hablar de la extensión de la pena hace referencia como criterio individualizador "a los múltiples perjudicados y a la cantidad defraudada", sin más. Argumenta que los perjudicados fueron tres y la cantidad defraudada a FNAC no ascendió como dice el fundamento y ratifica el fallo a 6.109,01 euros, sino a 1.796,64 euros.

2. En algún aspecto no le falta razón al recurente. Ante todo hemos de manifestar que, aunque la sentencia no sea excesivamente explícita, sí contiene una serie de datos que claramente excluyen la aplicación del denominado "delito masa". Hemos de hacer notar que la expresión cantidad defraudada y múltiples perjudicados la sentencia lo predica de los otros tres acusados y no del recurrente, ya que existió concierto con los otros dos condenados, pero el impugnante sólo se concertó con Luis Pablo para llevar a cabo los concretos actos a que se refiere el apartado 5º de los hechos probados. Además, las penas a partir de las cuales debe realizarse la individualización no son las legales, esto es, las que correspondería imponer con carácter imperativo en caso de estimarse el delito masa (la pena superior en uno o dos grados).

Ello no quita que el recurrente haya podido sufrir confusión respecto del mecanismo utilizado por el tribunal de instancia a la hora de individualizar la pena, por cuanto no se vislumbran los criterios o razones a la hora de definir la extensión de la misma a partir de un marco penológico que sería supuestamente el inferior al básico o previsto por la ley, estableciéndolo en un recorrido que va de los 9 meses a 1 año y 6 meses. Si la pena prevista para el delito de estafa común, no cualificada, es de 6 meses a 3 años (art. 249 C.P .), la pena inferior sería la de 3 a 6 meses.

En este punto deberá procederse a nueva individualización, respetando los criterios del tribunal inferior, pero ajustándolos a la ley. Por otro lado el error en la cuantía de lo defraudado debe corregirse.

El motivo debe estimarse parcialmente.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr ., en el correlativo ordinal estima infringido el art. 28 C.Penal .

1. El recurrente nos dice que en el delito de falsificación de moneda falsa de los artículos 386 y 387 del Código Penal intervienen varios acusados, entre ellos Felix, en calidad de autores, sean directos en la fabricación, sean en calidad de cooperadores necesarios. Seguidamente se dice que "hubo concierto con los autores materiales de la fabricación falsaria, unos copiando la banda magnética de tarjetas verdaderas, otros introduciendo tales bandas magnéticas originales por la técnica del "skimming" en tarjetas inauténticas, otros utilizándolas una vez introducida la banda magnética". Y finalmente se concluye: "el concierto entre los acusados se revela palmario".

2. Del tenor de los hechos probados, a los que debemos pleno acatamiento, y de las explicaciones o clarificaciones de la fundamentación jurídica es inocultable que cuando se habla de forma genérica de concierto la sentencia se está refiriendo a los otros tres condenados y no al recurrente. Sin embargo uno de ellos, Luis Pablo, a su vez, realizó en coordinación con el recurrente la conducta referida en el apartado quinto de los hechos probados. En tal sentido no puede repercutir en el impugnante la gran cantidad de defraudaciones relatadas en el factum que no sean las del número quinto de los hechos probados.

Los hechos del repetido apartado 5º, tal como la sentencia explica en la fundamentación jurídica (folios 21-23 ), fueron realizados merced a la coordinación o conjunta intervención de ambos acusados (el recurrente y Luis Pablo ), hecho reconocido por ambos, aunque las responsabilidades traten de eludirlas desviándolas recíprocamente en el otro. Ambos también aceptan la conjunta intervención en el delito de estafa, que como requisito sine qua non, requiere la previa falsificación de las tarjetas, hecho realizado por Luis Pablo, después de serle entregada la legítima por Felix para su manipulación. Por lo demás, es indiferente que el necesario concierto o actuación conscientemente coordinada genere la figura de la cooperación necesaria o de la autoría conjunta, ya que el resultado sancionador es el mismo.

Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

Por último y sirviéndose del mismo cauce procesal que en los motivos precedentes (art. 849-1º L.E.Cr .), estima infringidos los arts. 386 y 387 C.Penal .

1. El censurante echa en falta en el relato probatorio la conciencia de la falsificación. Dice que después de entregar las tarjetas a Luis Pablo y una vez devueltas para realizar compras con cargo a cuentas de terceros, no tiene por qué suponerse el conocimiento de la alteración, dado que a simple vista no podía apreciarse. El dato de que los débitos de las compras realizadas con la tarjeta falsificada se cargaran en otras cuentas distintas a la suya, como elemento revelador de la conciencia de la falsedad, no es definitivo porque la comprobación no se hace en el momento de emplearlas. La ausencia de dolo debe impulsar a la absolución del recurrente.

2. Al mismo no le asiste razón. Los hechos probados pueden contener los elementos subjetivos del injusto, especialmente el dolo, o simplemente inferirlo en la fundamentación jurídica, para completar el tipo objetivo descrito en el relato probatorio. En ambos casos es correcta la solución procesal y la razón de que en alguna sentencia no se incluyan en el factum es porque la ausencia de objetividad hace que tal conciencia del autor, salvo supuestos de confesión sincera, deberá inferirse del conjunto de datos objetivos, que estos sí, figurarán ordinariamente en el factum, pero el razonamiento inferencial por su naturaleza estará contenido en la fundamentación jurídica.

El tribunal explica el conocimiento de la manipulación de las tarjetas por el cargo causado en cuenta ajena, que puede no advertir en la primera ocasión, pero si en la siguiente, habida cuenta del lapso temporal existente entre unos y otros apuntes contables.

Pero también debe tenerse en consideración, que si no es para falsificar, carecería de sentido la entrega de la tarjeta a Luis Pablo, pues para cargar en la propia cuenta las compras no necesita de ninguna manipulación con la consiguiente entrega de su tarjeta a tercero.

Por otra parte, si éste sostiene en sus declaraciones que el coprocesado Luis Pablo por cada cargo de 676,90, 659,84 y 459,90 euros, le entregaba 100 euros, sigue sin tener el menor sentido, que si no se ha producido una manipulación de la tarjeta para cargar los gastos o compras realizadas en la cuenta de un tercero, por cada cargo en propia cuenta superior o próxima a 600 euros se le entregasen al recurrente 100 euros, como manifestó en sus declaraciones.

La inferencia es plenamente razonable, y con ella debe estimarse integrado el factum, en los aspectos subjetivos. En el caso de autos concurrió el dolo o conciencia de la ilícita alteración de la tarjeta para enriquecerse a costa de lo ajeno con el uso de la misma.

El motivo se rechaza.

Recurso de Luis Pablo .

En el primer motivo se aduce vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), a través del cauce previsto en el art. 5-4 L.O.P.J .

1. Comienza por aceptar la participación en el delito de estafa, limitando la queja al delito de falsificación de tarjetas de crédito, respecto al que existe -según su tesis- un claro vacío probatorio, al reducirse la prueba de cargo única y exclusivamente a la declaración de uno de los imputados, Felix .

Nos dice que en un hipotético conflicto entre la "convicción en conciencia" del juzgador de que el acusado es culpable y una convicción que por su endeblez no pueda concluir a la fijación de culpabilidad del mismo, ha de prevalecer esta última.

En la página 22 de la sentencia es donde se fundamenta la mayor credibilidad que el tribunal dispensó a la declaración de Felix, quebrando o decayendo el testimonio del recurrente, entre otras razones por tres datos fácticos:

1. que Luis Pablo no trabajase en el salón recreativo a la fecha de los hechos.

2. que el recurrente no haya acreditado que tuviese cuenta bancaria.

3. que Felix utilizase en las distintas operaciones sus propias tarjetas, si bien con una banda magnética perteneciente a otro titular y por consiguiente los cargos recaían en otra cuenta bancaria distinta a la suya. Cualquiera de estos datos, en su opinión, no le hace culpable al recurrente, ni existe entre uno y otro un nexo de racionalidad, llegando a afirmar que pudo ser Felix quien manipuló sus propias tarjetas.

   No halla ninguna diferencia probatoria con el acuasdo Bruno, que pese a obrar en contra suya una declaración de un coimputado ha resultado absuelto.

   Por último, niega cualquier eficacia corroboradora a que una de las bandas magnéticas que introdujo en las tarjetas de Utrera con la que hicieron las compras en el establecimiento de FNAC fuera hallada en la agenda de Jose Luis intervenida en el piso que ocupaba en Barcelona c/ Honduras nº 39, en el que se practicó el registro judicial.

   2. Con los precedentes alegatos el recurrente demuestra que no es abundante y abrumadora la prueba incriminatoria exisente, pero no que resulte insuficiente para fundamentar una sentencia de condena. Por otra parte en el desarrollo del motivo invade potestades jurisdiccionales al valorar la prueba existente, función cuya competencia está atribuída de forma exclusiva a los Tribunales de Justicia (art. 117-3 C.P. y 741 L.E.Cr.). En resumidas cuentas podemos afirmar que existió prueba, directa e indiciaria o por inferencias, como refirió la sentencia en su fundamentación jurídica.

   Así, entre otros elementos de cargo se pudo contar:

1. con el testimonio del propio acusado, en el que las contradicciones y absurdos en los que incurre en verdad no conducen directamente a su culpabilidad, pero es un hecho que el tribunal puede tenerlo en cuenta en la medida en que evidencie de modo contundente que aquél falta a la verdad.

2. el testimonio del coimputado, puesto en relación con el del recurrente, como así hace la sentencia en trance de valorar el alcance y capacidad suasoria de ambos testimonios en las páginas 21-22 y 23 de la recurrida (Fud. jurídico Primero. 2), al que nos remitimos.

3. la coincidencia de la numeración de la banda magnética, introducida subrepticiamente en las tarjetas auténticas de Utrera, nada dice de su autor, pero es también poco razonable fiarlo a la casualidad, dado que el factum de la sentencia y la fundamentación jurídica hablan de un concierto entre los dos condenados que se aquietan a la sentencia de instancia y el recurrente.

4. el reconocimiento de la participación y culpabilidad en el delito de estafa que era el delito fin u objetivo último de las falsedades producidas constituye igualmente una circusntancia de especial potencia sugestiva.

   Con ese dato se puede acudir como último elemento incriminatorio al razonamiento inferencial, en base al cual, quedarían rechazadas las hipótesis valorativas que propone el recurrente, en especial que fuera Utrera el que falsificó sus propias tarjetas. Si fue así, o si lo hizo un tercero desconocido, no se comprende por qué razón se le da participación en los beneficios al recurrente, si no ha realizado ningún aporte causal al delito medio, esto es, si no ha tenido participación en los actos falsarios.

   El motivo ha de decaer.

Residenciado en el art. 849-2º L.E.Cr. en el segundo y último motivo estima cometido por el tribunal un error valorativo, deducido de documentos que obran en autos.

1. El documento que cita es el oficio librado por la Caixa del Penedés de la c/ Rambla Catalana, 73 de Barcelona, a requerimiento de la Audiencia, en el que se justifica que el acusado era titular de una tarjeta de débito determinada que fue dada de alta el 11-11-02 y cancelada tres días después, y de otra tarjeta también a su nombre con alta y baja respectivamente el 14-11-03 y 18- 11-03, fecha esta última de cancelación.

Sobre esa realidad argumenta que no resultan ciertas las afirmaciones de la sentencia (pag. 22) de que Luis Pablo no acreditara que fuera titular de cuenta bancaria alguna y menos aún de tarjeta de crédito.

2. Es cierto que tanto da que la tarjeta sea de crédito o débito, pero la escasa vigencia de ambas, sólo tres o cuatro días respectivamente, y la no coincidencia entre los actos de compra y el cargo a una banda magnética incorporada en tarjeta perteneciente a otro, hace que su existencia no afecte en nada al fallo de la sentencia, pues no hallándose vigentes las tarjetas no iban a ser aceptadas por el establecimiento vendedor donde se realizaron las compras.

Por otra parte y desde el punto de vista formal el error facti tiene por objeto alterar en algún aspecto el factum, añadiendo, modificando o suprimiendo algún pasaje o frase que entra en confrontación con un documento literosuficiente o con autarquía probatoria no contradicha por otras pruebas. En este caso se quiere atacar una afirmación argumentativa, contenida en los fundamentos jurídicos, materia que afecta al juicio de subsunción, cuyo cauce adecuado hubiera sido la de corriente infracción de ley o excepcionalmente vulneración de derechos fundamentales si se entiende como déficit de motivación (art. 20-3 C.E .) o motivación arbitraria, errónea o absurda (art. 9-3 C.E .), pero no a través del error facti.

El motivo se rechaza.

La desestimación del recurso de Luis Pablo conlleva la expresa imposición de costas, declarando de oficio las del recurso de Felix por la estimación parcial de su motivo segundo, conforme viene dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Felix, por estimación parcial de su motivo segundo, desestimando el resto de los motivos aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, con fecha treinta de mayo de dos mil seis, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Luis Pablo, contra la sentencia anteriormente mencionada, en causa seguida al mismo por delito de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito y un delito continuado de estafa, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicte a dicha Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis- Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil siete.

En el Sumario instruído por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 con el número 15/2004, y fallado posteriormente por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, contra los procesados Rogelio

, nacido en Sahiwal, Pakistán, hijo de Mamad Afeez y Begún, el día 16 de junio de 1971 y con NIE NUM051

; Bruno, nacido en Nagujranwala, Pakistán el día 15 de junio de 1973, hijo de Sadar Khan y Begun y con NIE nº NUM052 ; Jose Luis, nacido en Gujaranwala (Pakistán) el día 2 de febrero de 1969, hijo de Talib Hussain y Ruzia con pasaporte nº NUM053 ; Eduardo, nacido en Pakistán el día 5 de febrero de 1975, hijo de Mohamed Anwar y de Irshad Begum y con pasaporte NUM054 ; Luis Pablo, nacido el 16 de enero de 1975 en Moradabad, India, hijo de Nurlidnar y Sushma, con permiso de residencia permanente nº NIE NUM055 ; Felix, nacido en Barcelona el día 23 de marzo de 1974, hijo de José Manuel y de Gregoria y con DNI. nº NUM056 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

Ante el error en la aplicación de los penas previstas en los arts. 248, 249 y 74 del

C.Penal, por las que acusa el Fiscal y por las que condena la Audiencia (Fud. 2º), hemos de efectuar nueva individualización de las penas de acuerdo con los criterios contenidos en la propia sentencia.

La pena básica del art. 249 C.P ., se mueve entre 6 meses y 3 años, después de la reforma operada por Ley Orgánica 15 de 25 de noviembre de 2003, que debe beneficiar al reo de conformidad al art. 2.2º C.P . A la hora de aplicar la continuidad delictiva debemos tener presente que nos hallamos ante un delito de evidente naturaleza patrimonial, al que el art. 74 C.P . asigna un especial mecanismo punitivo, según el cual la pena debe imponerse teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

El tribunal de origen se equivocó al sumar las tres cantidades defraudadas, que asciende a 1.796,64 euros y no a 6.109,01 a que la sentencia se refiere, por tanto, si nos atenemos al perjuicio total causado el precepto aplicable es el art. 249 C.P. y no el 250.1.6º, por el que no acusa el Mº Fiscal.

La continuidad delictiva no determina la originación de una pena distinta a la básica, sin perjuicio de tomar en consideración el dato de la continuidad para individualizar el "quantum" penológico como simple circunstancia del hecho, ya que la cuantía no opera ninguna exasperación punitiva.

Dicho lo anterior y acudiendo al fundamento 5º de la sentencia, apartado b), procedería imponer la pena inferior en grado por la atenuante cualificada de ludopatía y después al computar la agravante de reincidencia fijar una pena final en su mitad superior. La pena inferior en grado -como dijimos- oscila de 3 a 6 meses y en su mitad superior, se estima justo imponer 5 meses de prisión.

Por otro lado y como cuantía indemnizatoria en favor de F.N.A.C. debe señalarse 1.796,64 euros, dado el error contable sufrido.

III.