STS, 27 de Abril de 1998

La Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Nacional condena, entre otros acusados, a Augustocomo autor de un delito de tráfico de estupefacientes en concurso ideal con un delito de contrabando; y a Carlos Albertocomo autor de un delito de tráfico de drogas. Ambos condenados interponen sendos recursos de casación por tres y cuatro motivos respectivamente.

RECURSO DE Carlos Alberto.

1.- El primer motivo se articula por la vía que permite el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denunciando infracción de Ley y precepto constitucional del artículo 24.1 -presunción de inocencia-; y el segundo motivo, supuestamente al amparo de igual cauce casacional, lo es por infracción de Ley de precepto constitucional de los artículos 18.2 y 24.1º y 2º de la Constitución Española. Ambos motivos se apoyan en supuestas irregularidades de la diligencia de entrada y registro realizado en el domicilio del recurrente, y que consistieron: en no haber estado presentes el Secretario Judicial ni dos testigos, infringiéndose con ello el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la consiguiente nulidad de la diligencia y de las pruebas derivadas de ella (motivo primero). Y en haberse otorgado el mandamiento judicial sin la existencia de indicios suficientes para fundamentar la decisión vulnerándose los artículos 546 y 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haber una resolución judicial fundada o motivada, esto es, basada en indicios racionales, siendo por tanto nula (motivo segundo).

2. - La inviolabilidad del domicilio, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1996, es un derecho constitucional consagrado en el artículo 18.2 de la constitución Española no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial salvo caso de flagrante delito, derecho igualmente proclamado por el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (16 de diciembre de 1960) o artículo 8.1 del Convenio de Roma de 1950. Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en Sentencia de 6 de abril de 1992 "el domicilio es inviolable porque en sí constituye lo más íntimo y más sagrado de la persona, su secreto más arcano, sólo a ella perteneciente para en él desenvolver al máximo, la proyección de su yo, de sus intereses, de sus gustos, de sus apetencias, o en suma de sus vivencias". La inviolabilidad del domicilio garantiza la intimidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad en el ámbito más puro de la privacidad. Ahora bien, dicha inviolabilidad cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito íntimo de la vivienda privada, como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, siendo un órgano jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, autorice la entrada y registro. En el caso actual consta que a instancia de la Policía Judicial, presentada de forma escrita y razonada, fue el órgano jurisdiccional competente quien autorizó en resolución motivada la entrada y registro, y que ésta se practicó siguiendo las reglas procesales legalmente prevenidas, como una diligencia propia de un procedimiento judicial y no meramente policial. De modo que el requisito fundamental prevenido como garantía del derecho por la norma constitucional -la decisión jurisdiccional motivada acordando la entrada y registro- se ha cumplido.

3. - No obstante, y por lo que respecta en particular al motivo formulado como primero el recurrente funda su pretensión en supuestos incumplimientos de determinados requisitos legales:

   1. En primer lugar alega la falta de presencia de los dos testigos exigidos en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se refiere el recurrente a los dos testigos mencionados en el párrafo tercero del artículo 569, cuya presencia se precisa en defecto del interesado, de su representante o de un individuo de su familia, sino que se refiere a los dos testigos que exigía el párrafo cuarto del artículo 569 ("el registro se practicará siempre a presencia del Secretario y dos testigos sin contar los de que habla el párrafo anterior...."), antes de que se suprimiera en la modificación introducida por L.O. 10/1992, de 20 de abril, así como en la vigente redacción hecha por Ley 22/1995, de 17 de julio. Pero aunque es cierto que hasta la reforma de 1992, y por tanto al tiempo de practicarse el registro de Autos (25 de octubre de 1991), el texto literal del párrafo cuarto contenía la exigencia de la presencia de esos dos testigos instrumentales, también lo es que el artículo 381.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial lo había derogado implícitamente al establecer que "la plenitud de la Fe pública en los actos en que ejerza el Secretario no precisa la intervención adicional de testigos", siendo luego esta derogación implícita recogida en la redacciones posteriores dadas por Ley 10/92 y Ley 22/95. Así lo ha declarado esta Sala en Sentencias de 3 de febrero de 1992, 16 de julio de 1993, 12 de julio, 23 de septiembre y 18 de octubre de 1996, entre otras.

   2. En segundo lugar se denuncia la falta de intervención en la diligencia de entrada y registro del Secretario Judicial tal y como previene el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo en la diligencia consta que se practicó por el Oficial de Juzgado actuando en función de Secretario, y es doctrina reiterada de esta Sala que el registro se observa tanto si interviene el Secretario Judicial como si lo hace le Oficial habilitado que orgánicamente le sustituya (Sentencias de 11 de julio de 1995, 12 de julio y 23 de septiembre de 1996, 4 y 18 de octubre de 1996, y 17 de octubre de 1997, entre otras muchas).

      En tal sentido declara la Sentencia de 1 de diciembre de 1995 que «La intervención del oficial habilitado en las diligencias judiciales se propicia en funciones de habilitación delegada para la autorización de actas o para diligencias de constancia y comunicación y también en funciones de sustitución, según dispone el artículo 3.2 del Reglamento Orgánico de Oficiales, Auxiliares y Agentes de 19 de septiembre de 1986, en ambos casos con conocimiento del propio Ministerio de Justicia.

      Tal disposición viene a coincidir en lo esencial con los artículos 281, 282, 483.4 y 485 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, también con el artículo 9.1 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, de 2 de abril de 1988. Conforme a ello ha de precisarse: a) que las habilitaciones en cada caso subsisten mientras no sean revocadas; b) que la responsabilidad sobre la autenticidad de los hechos o sobre los actos acreditados recae sobre el Oficial autorizante; c) que la sustitución de los Secretarios Judiciales tiene lugar entre sí, dentro del mismo orden jurisdiccional, salvo que ello no fuera posible o lo aconsejaren las necesidades del servicio, en cuyo supuesto la sustitución recaerá en el Oficial preferentemente Licenciado en Derecho; y d) que la habilitación, por lo que aquí interesa, puede tener lugar respecto de actos judiciales concretos o por un plazo determinado.

      La plenitud de la Fe pública en cuanto a las actas de registro levantadas corresponde pues al Oficial habilitado sin intervención adicional de testigo alguno, de ahí la innecesariedad de los testigos presenciales que para las diligencias de registro domiciliario se establecía en el artículo 569 del Código Penal antes de la reforma indicada de 1992 (Sentencia de 5 de julio de 1993). Los Oficiales, cuando actúan legalmente, asumen las funciones fedatarias que el artículo 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclama.>>

      Por otra parte no puede compartirse la tesis del recurrente de que solamente cabe delegar en el Oficial del Juzgado para la práctica de diligencias cuando se trate de actos que se lleven a cabo en presencia judicial, es decir, cuando el registro domiciliario lo efectúe el propio Juez, pero no en los demás supuestos.

      De un lado, porque la intervención judicial no es legalmente obligada y en cambio sí lo es la del Secretario o del Oficial habilitado que le sustituya en los casos de imposibilidad de hacerlo el primero, como sucede -de modo evidente- en los casos en que hayan de llevarse a cabo varios registros simultáneos en diversos domicilios, y, de otro, porque la norma citada por la parte recurrente (artículo 282.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), como se desprende claramente del número 2 de dicho artículo, se refiere a habilitaciones permanentes, no a supuestos de habilitación para actuaciones concretas y determinadas, como sucedió en el caso de autos; y, finalmente, porque no cabe sostener genéricamente -como principio- la inhabilidad de los Oficiales para intervenir en estos supuestos cuando la propia Ley Orgánica del Poder Judicial prevé específicamente la sustitución de los Secretarios Judiciales por los Oficiales (artículo 483.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre y 8 de julio de 1993).

   3. Finalmente debe tenerse en cuenta que acreditado el consentimiento del titular de la vivienda se está ante la primera y esencial de las excepciones a la inviolabilidad del domicilio, contemplada en el artículo 18.2 de la Constitución Española pues renunciándose a tal derecho con la prestación del consentimiento se hace innecesaria la autorización judicial ni la presencia del fedatario judicial (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1994) y como declara la Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 1997 «si es prestado libre y espontáneamente enerva cualquier irregularidad procesal que se quiera argüir de contrario". En el presente caso consta que el Auto judicial de entrada y registro le fue notificado al interesado en su domicilio "por lectura íntegra y entrega de copia", y consta también que enterado de ello no se opuso a la entrada y facilitó la práctica de la diligencia, tal y como se hizo constar expresamente en el Acta; de modo que consintió el registro, pues la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de enero y 7 de marzo de 1997, entre otras) viene declarando que «se entenderá que presta su consentimiento aquél que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que el mismo pueda tener efecto sin entonces poder invocar la inviolabilidad que la Constitución Española ampara. El consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental.>> Y en este caso tal consentimiento se prestó por el interesado que no se opuso a la entrada en su vivienda y facilitó la práctica de la diligencia de registro.

      El motivo debe ser desestimado.

4. - Por lo que respecta al motivo segundo, se alega infracción de los preceptos constitucionales de los artículos 18.2 y 24.1º y 2º -aunque sin precisar en éste último cuál sea el concreto derecho que se considera violado-, y vulneración de los artículos 546 y 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para fundamentar el motivo hace el recurrente un doble alegato: la inexistencia e insuficiencia de indicios que justificaren previamente la orden de entrada y registro; y la falta de motivación del Auto en que se autorizó la diligencia.

   El motivo debe desestimarse. Con independencia de lo ya expuesto con relación al consentimiento prestado por el titular de la vivienda, debe en este caso tenerse en cuenta:

   1. Que por lo que respecta a la suficiencia de los indicios, ciertamente la invasión de un domicilio particular con la consiguiente restricción o limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio hace necesario que el Juez actuante realice previamente una ponderación de los derechos e intereses en juego, valorando la debida proporcionalidad entre la restricción y la gravedad del delito que se pretende investigar, teniendo en cuenta los datos de que se dispone para autorizar la entrada y registro. No será por ello suficiente la existencia de meras conjeturas sin una base real y se necesitará que los indicios tengan una cierta consistencia que pueda avalar una resolución tan grave (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996). Pero esto no significa que deban concurrir pruebas ciertas de la comisión del delito -que además, de existir, harían innecesario el registro- sino únicamente una "sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella" (Sentencias de 11 de octubre de 1994, 22 de mayo y 20 de noviembre de 1995, 3 de diciembre de 1996, entre otras). En este caso la autorización judicial no era arbitraria ni caprichosa, ni se apoyaba en meras conjeturas: en el oficio dirigido al Juzgado se hace constar que a partir de informaciones obtenidas y de rumores entre la población sobre la posibilidad de que el hoy recurrente se dedicaba habitualmente al tráfico de drogas, se realizaron investigaciones en las que se observaron movimientos y contactos propios de personas dedicadas a ese tráfico; de donde vino la Policía a tener ya la sospecha fundada de la actividad ilícita de Carlos Albertoy de que tenía guardada en su domicilio, una importante cantidad de droga para su inmediata distribución. Es decir, existían datos concretos que objetivaban la sospecha y justificaban la solicitud de autorización judicial para la entrada en el domicilio.

   2. En cuanto a la supuesta carencia de motivación bastante en el Auto judicial la respuesta debe ser igualmente desestimatoria. En efecto, las resoluciones judiciales deben ser debidamente motivadas (artículo 120.2 de la Constitución Española en relación con el 24) porque son fruto de la aplicación razonable y razonada del Derecho y no de la arbitrariedad del Poder. La exigencia de motivación no se limita a las Sentencias, como pudiera deducirse de una interpretación literal y restrictiva del artículo 120.3 de la Constitución Española, sino que alcanza también a los Autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad, aún aparente, viniendo exigida su motivación por las Leyes ordinarias (artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 genérico -ó 558 específico- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) habiendo declarado el Tribunal Constitucional que el incumplimiento de dicha exigencia implica lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 14, 122 y 191/91; 27, 159 y 175/92, entre otras). La motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación ha de ser la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de razonabilidad de la decisión, y que no es necesario explicitar lo obvio (Sentencias de 31 de enero y 3 de diciembre de 1996, y 18 de abril de 1997). En el caso actual la resolución judicial, respondiendo a la solicitud escrita de la Policía Judicial, expone en su Fundamento de Derecho primero los preceptos constitucionales y legales que facultan al Juez para dictar la resolución y las condiciones precisas para ello. En el segundo se razona la procedencia de acordar la entrada y registro en atención a las circunstancias concurrentes a ese caso, que son las recogidas en el Antecedente de hechos, donde a su vez hay una expresa referencia a la solicitud de la Policía y a las fundadas sospechas que en ella se expresan. Con ello el Auto habilitante se remite al oficio policial e incorpora "per relationem" su contenido a la motivación. En este sentido las Sentencias de esta Sala de 4 de marzo y 27 de junio de 1995, y 26 de enero de 1996, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias 27/92, de 9 de marzo; 209/93 de 28 de junio; y 172/94, de 10 de junio), admiten la motivación por remisión, que es lo que sucede es el caso presente al incorporar, por vía de referencia, a la resolución dictada el oficio policial, y con ello la sospecha objetivada que en éste se expresa, dando así lugar a través de la fundamentación jurídica a una motivación escueta y parca ciertamente, pero suficiente para explicitar en ella el criterio del Juez en su función de control y garantía de la restricción del derecho al permitir la entrada y registro domiciliario.

   El motivo segundo debe pues desestimarse.

1.- Los motivos tercero y cuarto, ambos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española) y formulados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tienen un fundamento argumental análogo, lo que permite el tratamiento conjunto de ambos motivos.

Lo que denuncia el recurrente es la falta de validez probatoria de las declaraciones incriminatorias, hechas en la fase sumarial, por otro procesado que falleció, sin que tales declaraciones fuesen leidas luego en el acto del Juicio Oral. De donde deduce que, al carecer de valor incriminatorio, no pueden ser valoradas por el Tribunal (motivo tercero) y no existe prueba testifical en su contra (motivo cuarto).

2. - Constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción constitucional de inocencia además de constituir un principio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud cualquier persona acusada de una infracción no será considerada culpable hasta que así se declare por el órgano competente para el enjuiciamiento de su conducta, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de todas las garantías procesales y libremente valorada por el órgano enjuiciador, pueda considerarse como prueba suficiente de cargo (Sentencias del Tribunal Constitucional 137/88 ó 51/95 y Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1995, entre otras muchas).

   En este trámite casacional la invocación de la presunción constitucional de inocencia impone, por tanto, constatar que la Sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en lo referente a la participación que en él tuvo el acusado, pero sin que pueda entrar este Tribunal Casacional en la valoración de la prueba que compete al Tribunal de instancia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), único que puede realizarla con las ventajas y garantías que proporciona la celebración en su presencia del juicio oral fundado en los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 217/89, 82/92, 323/93, 561/95, etc., o de esta misma Sala de 28 de enero, 15 de febrero, 15 de junio, 3 de octubre y 21 de diciembre de 1995, entre otras muchas). Comprobada en la causa la existencia de una prueba válidamente practicada que razonablemente pueda ser calificada como de cargo o de signo incriminatorio no cabe en instancias extraordinarias, como la casación o en el propio recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, valorar la prueba practicada en el juicio oral.

3. - En el presente caso consta la práctica de suficiente prueba de cargo para deducir racionalmente la culpabilidad del acusado, hoy recurrente. En efecto, en el registro practicado en su vivienda que, como se ha valorado en el anterior Fundamento de Derecho, constituye una prueba correctamente obtenida y plenamente válida, se ocupó una importante cantidad de cocaína (412'716 gramos) con una pureza del 39 al 49%, por sí misma suficiente para deducir como juicio de inferencia el propósito de tráfico de dicha sustancia. El propio recurrente en sus declaraciones sumariales reconoció su participación en los hechos declarando ante el Juez de Instrucción que "el destino que pensaba darle a dicha sustancia era sacar un beneficio" y que "como era la primera vez que se dedicaba a esto simplemente iba a venderla y no pensaba mezclarla". Existe pues, prueba objetiva de cargo que el Tribunal de instancia ha valorado conjuntamente con las restantes pruebas practicadas, de modo que la posible ineficacia de un testimonio prestado por un tercero, fallecido antes del Juicio Oral y cuya declaración no fue leida en el acto de la vista, en modo alguno supone la inexistencia de otras pruebas objetivas de cargo, capaces de desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, cuya culpabilidad tiene sobrado apoyo probatorio en las diligencias ya referidas, aún prescindiendo por completo del testimonio mencionado por el recurrente.

   Los motivos tercero y cuarto deben ser desestimados.

   RECURSO DE Augusto

1.- El motivo primero de este recurso lo es, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva de los artículos 24.1º y 2º de la Constitución Española, fundado en dos alegaciones diferentes, que constituyen dos submotivos distintos: en primer lugar que tanto en el registro del automóvil como en el registro de la vivienda del procesado se ha incumplido el requisito del artículo 569.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la comparecencia del Secretario Judicial y dos testigos. Y en segundo lugar, la omisión de la lectura en el Juicio Oral de las declaraciones incriminatorias para el acusado, de un testigo fallecido, lo que impidió el cumplimiento de los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, vulnerándose así según el recurrente los derechos de presunción de inocencia y tutela judicial del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Por lo que respecta al primer alegato, la falta de intervención del Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro en la vivienda del recurrente es simplemente una afirmación contraria a la verdad: en los Autos consta que la diligencia, judicialmente ordenada mediante resolución motivada, se practicó con la directa intervención del Juez de Instrucción y con la asistencia del Secretario Judicial del Organo, bajo cuya Fe judicial se extendió el acta, estando presentes en la diligencia Imanol, que era uno de los ocupantes de la vivienda, así como otras dos personas que allí se encontraban en aquel momento. Por lo tanto no es verdad que no estuviera el Secretario Judicial, y en cuanto a la intervención de los dos testigos que exigía el punto cuarto del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes de su modificación por Ley Orgánica 10/1992, de 30 de abril, se dan por reproducidas las consideraciones que sobre la tácita derogación de esta exigencia, se contienen en el Fundamento Segundo, apartado 3.- A) de esta Sentencia.

3. - Igualmente es rechazable la aplicación de las exigencias del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al registro efectuado en el automóvil. La Sentencia declara probado que el vehículo Renault 19 matrícula R-....-RH, en el que viajaron desde Madrid a Valencia el hoy recurrente y otras personas, fue interceptado al llegar a su destino por Agentes de la Autoridad que detuvieron inmediatamente a sus ocupantes interviniendose, ocultos en la guantera del vehículo y en un hueco existente debajo del cenicero del mismo, cuatro paquetes de cocaína (9.516'1 gramos) así como diversas papelinas de la misma sustancia y heroína en pequeñas cantidades, un pasaporte y un Documento Nacional de Identidad a nombre de otro con la fotografía del hoy recurrente y la cantidad de 119.000 pesetas.

   Se trata, en definitiva, de la detención de alguien que viaja en un automóvil, en cuyo poder se encuentra, guardado en el vehículo, una cantidad importante de cocaína. Aprehensión que no está sujeta a las exigencias del artículo 569.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere a la diligencia de entrada y registro en el domicilio de alguien, y no es de aplicación a un automóvil. Verdad es, como advierte el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 22/1984, de 17 de febrero, que la noción de domicilio utilizada en el citado artículo de nuestra Ley Fundamental va más allá del concepto civilista, pero también lo es que en principio los automóviles no merecen la particular protección concedida al ámbito de privacidad última representado por el lugar en el que la persona encuentra el marco adecuado a su intimidad, pudiendo verse en tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 303/1993, de 25 de octubre. De esa forma, salvo el caso de "roulottes" o furgonetas, donde realmente se vive, el automóvil ha de ser contemplado como un simple objeto de investigación (generalmente policial) y la acreditación de lo encontrado en el mismo se obtendrá más tarde a través de los oportunos testimonios en el juicio oral, todo ello conforme a lo ocurrido en el presente caso. Pueden verse en la línea indicada las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 21 de abril y 15 de noviembre de 1995, y 27 de febrero de 1997.

4. - En cuanto al hecho de no haberse dado lectura en el Juicio Oral a las declaraciones incriminatorias del testigo fallecido, se da aquí por reproducido lo expresado en el Fundamento Tercero sobre esta misma cuestión, con la precisión de que la prueba objetiva de cargo está constituida aquí por las demás pruebas practicadas, que no son la testifical referida, como las declaraciones del acusado, en sumario y en juicio oral, reconociendo como propia la importante cantidad de droga que le fue incautada en el vehículo, así como las del también acusado Carlos Alberto, y las testificales de los Policías que llevaron a cabo la aprehensión de la droga y los efectos. En definitiva, aún eliminando la declaración sumarial del fallecido, hay una variada y plural prueba objetiva de cargo, válidamente practicada, y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

   Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

1.- Con carácter previo al examen del motivo segundo procede el análisis del formulado como tercero por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en que se alega error en la apreciación de la prueba. El recurrente cita como documentos acreditativos del error las declaraciones de procesados y testigos en el Juicio Oral, declaraciones testificales del sumario, el dictamen pericial que contiene informes analíticos de la sustancia, y los folios integrantes del atestado policial.

2. - El motivo debe ser desestimado. el recurrente no concreta los pasajes, los datos o las expresiones acreditativas del error. Y además la doctrina de esta Sala es constante al declarar que no son documentos a efectos de casación, sino pruebas personales documentadas las declaraciones de testigos y procesados prestadas en el sumario o en el Juicio Oral (Sentencias de 14 de marzo, 3 de octubre y 26 de diciembre de 1996); ni el acta del Juicio Oral (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1996 y 17 de diciembre de 1997); ni el atestado policial (Sentencias de 11 de febrero y 17 de octubre de 1994, y 21 de febrero de 1995); ni los dictámenes periciales, salvo que existiendo un sólo peritaje o varios absolutamente coincidentes y sin contar con otros medios de prueba, se haya llegado de modo no razonable a conclusiones distintas, o habiendo tenido en cuenta o incorporado el Juzgador el resultado de dichos dictámenes al relato fáctico se haya hecho de manera parcial, fragmentaria, o mutilada (Sentencias de 10 de febrero y 10 de marzo de 1995, y 7 de marzo de 1997).

No es éste el caso ciertamente de los informes analíticos de la sustancia aprehendida, que en nada se oponen a lo declarado probado en la Sentencia recurrida, y en absoluto evidencian -sino todo lo contrario dada la cantidad ocupada de cocaína- que estuviese destinada al autoconsumo, como el recurrente dice en este motivo.

El motivo debe desestimarse.

1.- El motivo segundo, por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción de diversos preceptos penales de carácter sustantivo: los artículos 69 bis, 344 bis a).6º, 309, 302 párrafos 1º y 2º, todos ellos del Código Penal, y artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio.

2. - Según el recurrente se infringen los artículos 69 bis y 344 bis a).6º del Código Penal porque no actuó como consecuencia o en ejecución de un plan preconcebido ni perteneciendo a una organización dedicada a la ejecución de tales delitos. Pero esta vía casacional exige pleno respeto a los hechos probados, y como tales se declara en la Sentencia que el acusado formando parte de un grupo que tenía por finalidad introducir en España la sustancia estupefaciente denominada cocaína y proceder posteriormente a su redistribución entre terceras personas previa adulteración de la misma con el producto llamado "Manicol", protagonizó con otras personas integradas en el grupo varios sucesos que consistieron en enviar a París a una de ellas a recoger cocaína, traerla en el viaje de vuelta transportando la droga -9.516'1 grs.- desde Madrid a Valencia, y contactar en distinta ocasión con otro a quien suministró al menos 412'716 gramos para su distribución entre terceros. A partir de esta declaración probada es indudable el subtipo agravado del artículo 344 bis a).6º del Código Penal, de pertenencia a una organización que tuviere como finalidad la difusión de drogas o estupefacientes, y la realización de una pluralidad de acciones típicas del tráfico de drogas en ejecución de un plan inicial. Añade el recurrente que de los hechos probados no se desprende la participación del mismo, olvidando que su comportamiento lo fue de directa y material ejecución de las acciones típicas del tráfico de drogas, es decir, de autoría al transportar personalmente la droga, y entregarla a un tercero para su redistribución.

3. - No existe infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 309 del Código Penal. Según el recurrente debió aplicarse el artículo 310, que sanciona el uso de documento de identidad falso. Sin embargo este tipo penal no es aplicable a los autores de la falsificación, sino a quienes usan el documento a sabiendas de la falsedad sin haber participado en la actividad falsaria del artículo 309. Actividad que realiza quien materialmente ejecuta la alteración del documento y quien proporciona un elemento imprescindible para la alteración, como es el caso de la fotografía con cuya aportación se sustituye la fotografía verdadera, alterando el documento en una parte esencial del mismo (Sentencias de 12 de marzo y 17 de mayo de 1991, y 3 de junio de 1992). Dado que en este caso está probado que el hoy recurrente tenía en su poder un pasaporte y un Documento Nacional de Identidad a nombre de Carlospero con la fotografía del recurrente, es correcta la apreciación del tipo penal del artículo 309 del Código Penal.

4. - Se rechaza igualmente la infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 322.1º y 2º del Código Penal. El recurrente se limita a afirmar la infracción en el extracto del motivo sin exponer después ningún razonamiento en apoyo de su impugnación, y consiguientemente sin ninguna fundamentación legal o doctrinal que la justifique. Por lo que basta señalar que el delito ha sido correctamente apreciado una vez se declara probado que el acusado usaba habitualmente el nombre de Carloscon el fin de ocultar su verdadera identidad para eludir la acción de la Justicia.

5. - Se admite por el contrario el presente motivo en cuanto formulado por la indebida aplicación de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 7/82, de 19 de julio, sobre delitos de contrabando que la Sentencia aprecia en concurso ideal del artículo 71 del Código Penal con los delitos contra la salud pública. En efecto, no obstante la ausencia de todo razonamiento en el motivo formulado, sobre esta cuestión, la voluntad impugnativa expresada en el recurso permite su estimación a la luz de la nueva doctrina jurisprudencial sobre la materia. El criterio que tradicionalmente mantenía esta Sala sobre el concurso ideal entre delito de tráfico de drogas y delito de contrabando de tales sustancias, ha sido sustituido por la nueva doctrina reflejada en las Sentencias de 1 de diciembre de 1997 y 22 de enero de 1998, acordada en el Pleno de esta Sala de 24 de noviembre de 1997. Según esta doctrina, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar, en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno del 23 de marzo de 1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal, en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, por considerar que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código. Y en su virtud, reiterando aquí la doctrina de la Sala reflejada en las citadas Sentencias procede admitir el recurso de casación por infracción de Ley respecto de la indebida aplicación de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 7/82, de 19 de julio, sobre delito de contrabando. Admisión del recurso interpuesto por el condenado Augusto, que tiene el efecto establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de aprovechar a los demás condenados que se encuentran en la misma situación del recurrente.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el procesado Augustocontra la Sentencia nº 59/95, de 17 de noviembre de 1995, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el mismo y siete más, por delitos contra la salud pública, contrabando, falsedad en documento de identidad y uso de nombre supuesto; y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el procesado Carlos Alberto, contra la Sentencia anteriormente citada, condenandole al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; D. Roberto García-Calvo y Montiel; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción número 5, y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos de tráfico de estupefacientes, contra la salud pública y falsificación en documento de identidad, contra Augusto, nacido en Zújar (Granada), el día 4 de enero de 1948, hijo de Narcisoy Camila, con D.N.I. núm. NUM006, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, en libertad desde el 28 de abril de 1995, habiendo estado privado de ella desde el 15 de noviembre de 1991; Carlos Alberto, nacido en Concentaina (Alicante), el día 22 de febrero de 1963, hijo de Jorgey de María, con D.N.I. núm. NUM007, del que no constan antecedentes penales, de desconocida solvencia, en libertad desde el 23 de abril de 1993, habiendo estado privado de ella desde el 26 de octubre de 1991; Mercedes, nacida en Valencia, el día 13 de agosto de 1961, hija de Ivány de Asunción, con D.N.I. núm. NUM008, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, habiendo sido detenida el 15 de noviembre de 1991, y puesta en libertad por Auto de fecha 18.11.91, vuelta a detener con fecha 11 de septiembre de 1993 y puesta definitivamente en libertad con fecha 4 de octubre de 1993; Guillermo, nacido en Valencia el día 10 de abril de 1965, hijo de Hugoy de Mariana, con D.N.I. núm. NUM009, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, en libertad provisional desde el 4 de abril de 1995, habiendo estado privado de ella desde el 15 de noviembre de 1991 (fallecido); Francisco, natural de Madrid, hijo de Estebany de Amelia, con D.N.I. núm. NUM010, no constan antecedentes penales, de desconocida solvencia, en libertad desde el 8 de febrero de 1992, habiendo estado privado de ella desde el 18 de noviembre de 1991; Imanol, nacido en Valencia el día 8 de marzo de 1957, hijo de Ivány de Marta, con D.N.I. núm. NUM011, no constan antecedentes penales, de desconocida solvencia, en libertad desde el 23 de diciembre de 1991, habiendo estado privado de ella desde el 18 de noviembre de 1991; Aurelio, nacido en Torrente (Valencia) el día 28 de junio de 1970, hijo de Lázaroy de Ana, con D.N.I. núm. NUM012, no constan antecedentes penales, de desconocida solvencia, en libertad desde el 24 de marzo de 1995, habiendo estado privado de ella desde el 22 de agosto de 1991; y Serafin, nacido en San Sebastián (Colombia), el día 15 de febrero de 1961, con número de Pasaporte NUM013, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, habiendo sido detenido el día 18 de noviembre de 1991, permaneciendo en prisión desde esa fecha, salvo ulterior comprobación; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.