STS 1390/2003, 24 de Octubre de 2003
| Ponente | D. Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2003:6565 |
| Número de Recurso | 2924/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1390/2003 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil tres.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la acusación particular Carlos Alberto , Roberto , representados por el procurador Sr. Morales Price y por el condenado Jesús representado por el procurador Sr. Campillo García contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de veintiocho de octubre de dos mil dos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 4 de San Sebastián instruyó procedimiento abreviado número 204/2001 a instancia del Ministerio fiscal que ejerció la acusación pública y de Julián , Roberto y Carlos Alberto que ejercieron la acusación particular, por delito de apropiación indebida contra Jesús y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha veintiocho de octubre de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El día 7 de abril de 1999 falleció en Málaga Andrea , viuda y sin ascendientes ni descendientes, siendo el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobrino de aquélla.- La Sra. Andrea había otorgado testamento ante notario el día 12 de enero de 1996 en Málaga, en virtud del cual legaba a Carlos Alberto y Roberto , los saldos de sus cuentas, si los hubiera, descontando los gastos ocasionados por su fallecimiento y posterior traslado de sus restos al panteón familiar, disponiendo otros legados e instituyendo herederos a Carlos Alberto y al acusado Jesús .- Asimismo, la fallecida en su testamento nombró albaceas contadores partidores con las más amplias facultades, incluso para la entrega de legados, con el carácter de solidarios a D. Luis Miguel y a D. Julián .- Una vez que D. Julián tuvo conocimiento de su nombramiento como albacea, de la validez del citado testamento y del contenido de este, se puso en contacto con las entidades de crédito en las cuales la fallecida Andrea era titular de cuentas o depósitos, pudiendo constatar entonces los saldos existentes a la fecha de su fallecimiento así como los actos de disposición llevados a cabo por el acusado con posterioridad al mismo.- Así, la cuenta corriente número NUM000 del Banco Guipuzcoano de la que era única titular la Sra. Andrea , tenía un salto de 12.846.631 pesetas a fecha 7 de abril de 1999 y a partir de dicha fecha por parte del acusado se ejecutaron con cargo a la misma los siguientes actos de disposición.- 1. Emite y cobra un cheque por importe de 300.000 pesetas el día 7 de abril de 1999.- 2. Traspasa a la cuenta número NUM001 de la que era titular el mismo, la cantidad de 1.300.000 pesetas, el día 4 de mayo de 1999.- 3. Abona mediante cheque bancario librado contra la cuenta citada, la cantidad de 3.003.000 pesetas, el día 10 de mayo de 1999, como parte del precio de la compra de un vehículo.- 4. Emite y cobra cheque por importe de 200.000 pesetas el día 18 de mayo de 1999.- 5. Traspasa a la cuenta corriente número NUM001 cuyo titular era el denunciado Sr. Jesús , la cantidad de 2.000.000 pesetas, el día 3 de junio de 1999.- 6. Emite y cobra un cheque por importe de 6.043.631 pesetas, el día 14 de junio de 1999.- 7. Cancela el contrato de cuenta corriente el día 15 de junio de 1999.- El Sr. Jesús aprovechando que tenía autorización de su tía para disponer de fondos, en la entidad Banco Guipuzcoano, una vez fallecida ésta, con el propósito de ejecutar diversos actos de disposición de forma unilateral, haciendo caso omiso de lo dispuesto en el testamento otorgado por Andrea , y a fin de evitar el bloqueo de las cuentas corrientes que debía producirse a la muerte del titular de las mismas, ocultó deliberadamente a la entidad financiera el fallecimiento de su tía Andrea , única titular de las cuentas, prevaliéndose en algunas ocasiones de la confianza que D. Jaime , DIRECCION000 de Banca Personal de la oficina principal de Banco Guipuzcoano, tenía depositada en él.- El acusado llevó a cabo los actos de disposición haciendo uso de cheques de ventanilla en los cuales se hacía constar que el ordenante era la titular de las cuentas fallecida, Andrea .- El acusado logró disponer del modo descrito en un total de 12.846.631 pesetas disponiendo de aquél como propio.- El acusado actuando con ánimo de enriquecimiento de forma ilícita, logró disponer del modo descrito de un total de 12.846.631 pesetas, apropiándose de aquél y disponiendo de él como propio, obviando la designación del cargo de albacea y contador partidor que se hacía en el testamento, así como los intereses de los llamados a la herencia.- Jesús junto con la fallecida Andrea era cotitular de la cuenta número NUM002 de la entidad Cajasur, así como de la cuenta número NUM003 del Banco Central Hispano.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Jesús , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390.1.3º y 74 del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 en relación con los artículos 249, 250.1.3º y 6º y 74 del Código penal, a la pena de cuatro años, 9 meses y un día de prisión y multa de diez meses y quince días con una cuota diaria de 1.000 pesetas, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo reintegrar el patrimonio hereditario de Andrea y a disposición de los albaceas, hasta que se resuelvan las discrepancias existentes entre los destinatarios del mismo sobre el modo en que ha de llevarse a cabo la distribución de dicho patrimonio, la cantidad de doce millones ochocientas durante y seis mil seiscientas treinta y un pesetas (12.846.631 pesetas), cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago. Y todo ello con imposición delas costas ocasionadas en el presente procedimiento, incluso las de las acusaciones particulares.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal, Jesús , Carlos Alberto y Roberto que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos salvo el del Ministerio Fiscal quien solicitó se le tuviera por desistido del recurso lo que así se hizo mediante auto de fecha 9 de enero de 2003.
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- La representación del recurrente Jesús basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 1.1 y 10 del Código penal.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución, al haberse vulnerado el principio de intervención mínima del Derecho Penal.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 248 en relación con los artículos 249, 250.1.3 y 6 y 84.1 del Código penal.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º y 74.1 del Código penal.- Quinto. Subsidiariamente, por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, al haberse vulnerado el principio de proporcionalidad. Vulneración por la no aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 25.1º del Código penal.
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- La representación de los recurrentes Carlos Alberto y Roberto basan su recurso de casación en los siguientes motivos: Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 109, 110 del Código penal, en relación con el artículo 1108 del Código Civil, al rechazarse la petición formulada por esta acusación de que, en concepto de reponsabilidad civil, se condene al acusado al pago de los intereses devengados por la cantidad fijada como principal (la detraída del caudal hereditario) desde la fecha del fallecimiento de Doña Andrea .
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- Instruidos el Ministerio fiscal y recurrentes entre sí de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de octubre de 2003.
Recurso de Jesús
Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se ha denunciado infracción de ley, por error en la calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos de delito, con vulneración de lo dispuesto en los arts. 1,1 y 10 Cpenal.
La afirmación que da sustento al presente motivo es que las acciones que el tribunal de instancia ha considerado punibles carecerían de esa calidad, debido a su total falta de aptitud para ser tratadas en la ley como delitos.
Un aserto de semejante tenor podría ser abordado en el marco que se plantea si la conducta tomada en consideración fuese indiferente para el derecho penal de una manera tan obvia que saltase a la vista la total ausencia de referentes normativos precisos en los que apoyar su castigo.
Pues bien, claramente no es el caso, como, por lo demás, lo pone de relieve el propio recurrente cuando, más adelante, suscita en concreto como temas de su impugnación la que considera incorrecta aplicación de determinadas previsiones típicas. Así, sólo a partir del examen de tales precisos motivos podrá darse respuesta específica a la cuestión que en los términos suscitados por el que ahora se examina aparece técnicamente mal planteada.
Por la vía del art. 5,4 LOPJ se ha alegado infracción de precepto constitucional (art. 24 CE), por vulneración del principio de intervención mínima.
El citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como ultima ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación. Es por lo que el así planteado debe rechazarse.
Se ha aducido, asimismo, al amparo del art. 849,1º Lecrim, indebida aplicación del art. 248 en relación con los arts. 249, 250.1, 3 y 7 y 74,1 Cpenal. En esencia, el argumento es que en la forma de actuar del ahora recurrente no concurrió engaño bastante, y, por ende, faltó un elemento estructural determinante de la existencia del delito de estafa.
El delito de estafa, según se sabe, reclama la creación por parte de alguien de un artificio destinado a hacer pasar por cierto algo que no lo es, para, de este modo, inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de esa apariencia como real, dispone de algún bien, generando un enriquecimiento ilícito con el consiguiente perjuicio patrimonial.
Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva, montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia del engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas, SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).
Puesto que el invocado es un motivo de infracción de ley, para decidir sobre el mismo habrá que estar a lo que resulte de los hechos probados. Pues bien, en éstos se da por cierto: a) que la única titular original de los fondos depositados en el banco y que fueron objeto de disposición fue Andrea ; b) que Jesús estaba habilitado para operar con ellos por autorización de ésta; c) que las operaciones bancarias y consiguientes actos de disposición se produjeron cuando la misma había fallecido; d) que en su testamento había legado a los hermanos RobertoCarlos Alberto los saldos de sus cuentas; e) que los empleados del banco que autorizaron aquéllas lo hicieron siempre en la confianza de que se producían en ejecución de la voluntad -en unos casos actual y en otros testamentaria- de la titular de la cuenta.
Así las cosas, no puede ser más evidente que por parte de Jesús se produjo la reflexiva ocultación a sus interlocutores del banco, precisamente, de los datos que de haber sido conocidos por éstos le habrían impedido el acceso al dinero allí depositado. Por tanto, su actuación fue, en todas las ocasiones, conscientemente engañosa; y perfectamente apta para producir el efecto buscado, esto es, dar lugar, como efecto, a los reintegros o traspasos de fondos que permitieron a aquél hacer propio de forma indebida lo que no le correspondía en absoluto, con el consiguiente enriquecimiento y en perjuicio de los legatarios.
Se arguye en el escrito del recurso que para hablar de engaño en la estafa, habría sido necesario un modus operandi más elaborado que el seguido en este caso, con lo que, indudablemente, se pretende poner en cuestión que el empleado tuviera la calidad de "bastante" a los efectos del art. 248,1 Cpenal. Pero lo cierto es que el producido fue todo lo simple o complejo que requería la situación, es decir, el idóneo para crear la apariencia de una regularidad inexistente en las sucesivas actuaciones del acusado frente a la entidad bancaria.
Se dice también que la disposición fue posible no por el engaño, sino en virtud de la autorización preexistente. Pero no es cierto. Los actos del inculpado fueron eficaces porque, en su momento, se simuló la vigencia actual de esa autorización, y porque se disimularon, al mismo tiempo, datos de la realidad sobrevenidos, cuyo conocimiento habría impedido que aquéllos produjeran el efecto perseguido. Tales datos fueron, nada menos, que la titular de los fondos había fallecido, y que antes había realizado un último acto de disposición sobre los mismos en favor de terceros. Es claro, pues, que el motivo no puede ser acogido.
También con cita del art. 849,1º Lecrim se afirma la indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 391.1,3 y 74,1 Lecrim. El argumento es que, en contra de lo que se dice en la sentencia, Jesús no tuvo que falsificar nada, sino, simplemente, hacer uso de la autorización que le había sido concedida. Ello -se dice- porque ante el banco podía figurar como "ordenante" en los impresos bancarios sin necesidad de que la titular de la cuenta autorizase cada operación.
Pues bien, en este punto sí debe darse razón al recurrente, porque actuó ante el banco en una calidad que tenía efectivamente reconocida por éste, en virtud de la declaración realmente hecha ante él por la titular de dinero. Así, no puede decirse que hubiera simulado tal habilitación porque la misma no habría tenido lugar.
Lo que hay que reprochar y de hecho se reprocha con razón a Jesús no es la creación artificiosa de una relación jurídica con la entidad bancaria autoatribuyéndose ante ésta una calidad de la que no hubiera sido investido. Por eso no supuso ante aquélla la intervención constitutiva de la titular del depósito, que en efecto había tenido lugar. Más bien se limitó a hacer uso fuera de tiempo de las facultades que legítimamente le habían asistido hasta un cierto momento. Y en esto consiste el engaño, ya utilizado como dato fáctico para construir jurídicamente el delito de estafa. Así, y como conclusión, puede decirse, lo que hubo no fue una manipulación abusiva del contrato bancario con alteración formal de sus términos, sino la ocultación ideológica de ciertos aspectos relevantes de la realidad extrabancaria. De manera que no puede considerarse concurrente el supuesto del art. 392 en relación con el art. 390.1,3 Cpenal, y en este sentido debe estimarse el motivo.
Con carácter subsidiario -y se entiende, por tanto, que para el supuesto de desestimación de alguno de los motivos anteriores- por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado infracción del art. 24 CE, al haberse vulnerado el principio de proporcionalidad, por no haberse aplicado la circunstancia del art. 21,5ª Cpenal (aunque, sin duda por error se dice 25,1 Cpenal y en otro momento 25,º Lecrim).
Pero el motivo no puede acogerse. Primero, porque la cuestión no fue suscitada ante el tribunal de instancia ni, por tanto, objeto de debate. Pero, sobre todo, porque la calificación de los hechos fue la más benigna y, en principio, no se habría visto alterada por la estimación de la atenuante que ahora se invoca.
Por lo demás, es obvio que la estimación del anterior motivo debe tener trascendencia en el plano de la pena, pero, también obviamente, al margen de esta causa de impugnación.
Recurso de Carlos Alberto y Roberto
Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba, por haberse declarado en la sentencia que el acusado era titular de la cuenta corriente nº NUM002 de Cajasur, lo que ha determinado que la Audiencia no incluya entre los actos de disposición ilícitos la emisión y cobro de un cheque de 88.442 ptas. librado el 9 de abril de 1999 contra dicha cuenta corriente.
Pero sucede que, como bien dice el Fiscal, la parte recurrente trata de fundar su recurso en un aserto que contradice lo manifestado en su propio escrito de acusación. En efecto, en éste se afirma que la cuenta de referencia tenía como titulares a la fallecida y al acusado, que es lo que también ha entendido la sala, se afirma en la sentencia y consta en el documento nº 46 vuelto de las actuaciones del juzgado.
Siendo así, de un lado, es claro que los recurrentes carecen de legitimidad para impugnar un aspecto fáctico de la decisión que guarda coherencia con su propia versión de los hechos. Y, por otro, la última afirmación documentada a que se acaba de aludirse evidencia que las de fuente igualmente documental que aquéllos quieren hacer prevalecer no demuestra por sí misma la equivocación evidente del juzgador y resultaría contradicha por otros elementos probatorios. De este modo, no se dan las exigencias del art. 849,2 Lecrim para que el motivo pueda prosperar.
Por la vía del art. 849,1º Lecrim, se denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 109 y 110 Cpenal en relación con el art. 1108 C. Civil, al haberse rechazado la petición de la parte de que el acusado fuera condenado al pago de los intereses de la cantidad detraída del caudal hereditario, desde la fecha del fallecimiento de la titular del dinero.
Al respecto es de hacer notar que se da la circunstancia de que la parte se limitó a solicitar la condena del acusado por el principal, sin referencia al pago de intereses.
La sala ha argumentado en la sentencia que el dato de que no se hubiera llevado a cabo ninguna prueba respecto a esa posible cuota del eventual perjuicio y el carácter no líquido de la cantidad hasta su determinación en la sentencia impedía fijar el momento del devengo de los intereses a partir de una fecha que no fuera la de la resolución recurrida.
El Código Penal establece con carácter imperativo la obligación de reparar los daños y perjuicios producidos por el delito en los términos previstos en las leyes (art. 109,1 Cpenal).
Pues bien, el tribunal ha hecho un pronunciamiento que constituye una aplicación razonada de este precepto y los demás concordantes que, sin ser la única posible, no puede decirse incorrecta, de manera que no cabe hablar de infracción de ley y el motivo debe ser desestimado.
III.
Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Jesús contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha veintiocho de octubre de dos mil dos que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa, y, en consecuencia, anulamos esta resolución y declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Desestimamos, por el contrario, el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Carlos Alberto y Roberto contra la referida resolución y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas, y a la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Guipúzcoa con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil tres.
En la causa número 4 del Juzgado de instrucción número cuatro de San Sebastián, seguida por delito de falsedad y estafa contra Jesús , nacido en Zizurkil (Guipúzcoa) en día 8 de febrero de 1945, hijo de Jose Manuel y de Amparo , con DNI número NUM004 , a instancia de Julián y de Roberto y Carlos Alberto , así como del Ministerio fiscal, la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha veintiocho de octubre de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Se da por reproducido en fundamento cuarto de la primera sentencia y a tenor de lo razonado, se está sólo en presencia del delito continuado de estafa, de los arts. 248, 249, 250.1, 3º y 6º y 74 Cpenal, que se dice en la sentencia.
Teniendo en cuenta el monto de la cantidad defraudada y la pluralidad de acciones que integran la conducta punible, conforme a lo que dispone el artículo 74, 2º Cpenal se impondrá la pena de tres años de prisión.
Condenamos a Jesús como autor de un delito continuado de estafa a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dejando subsistente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en todo lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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