STS 26/2002, 22 de Enero de 2002

Al amparo del artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías -artículo 24.2 CE, y del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, derecho reconocido en el art. 24.1 CE.

Al amparo del artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocido en el art. 24.2 de la C.E., y del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, reconocido en el art. 24.1 de la CE.

Al amparo del artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 de la CE, y del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, reconocido en el art. 24.1 CE.

Al amparo del artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías -art. 24.2 CE- y del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se pueda producir indefensión, derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE.

Al amparo del artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, derecho reconocido en el art. 24.1 de la CE.

Al amparo del artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable -artículo 24.2 CE- y a la tutela judicial efectiva -art. 24.1 CE-.

Por quebrantamiento de forma del art. 851, nº 1, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido los artículos 390 y 302 del CP vigente y otros preceptos penales de carácter sustantivo.

Por infracción de ley del artículo 849, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido los artículos 252 y 249 del CP vigente y otros preceptos penales de carácter sustantivo.

Por infracción de ley del artículo 849, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido el artículo 77.1 y 2 del CP vigente y otros preceptos penales de carácter sustantivo.

Por infracción de ley del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido el artículo 109 del CP vigente y otros preceptos penales de carácter sustantivo.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos a excepción del 5º y 10º que los apoyó; dándose asimismo, por instruida, la parte recurrida que solicitó la impugnación de todos los motivos. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 10 de enero de 2002.

Se formaliza el primer motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegándose vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en el extremo relativo a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión.

La parte recurrente alega que los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular fueron presentados extemporáneamente. Y aunque sea ello cierto y desde luego discutible, según resulta de las actuaciones, en cuanto a la acusación particular, en nada ha resultado afectado derecho constitucional alguno del recurrente. Se tratará de una irregularidad, que podrá originar una dilación indebida -en cualquier caso será mínima-, pero en modo alguno puede determinar, como se pretende, la preclusión del plazo y por ende la falta de acusación, sin que sea de aplicación al caso los supuestos de presentación extemporánea de recursos. Concretamente, respecto al Ministerio Fiscal, un Auto de esta Sala de 25 junio 1996, en concordancia con la Consulta nº 3/94 de 30 de noviembre de la Fiscalía General del Estado, tras repasar los problemas de entrada de asuntos de cada sede y sustitución entre los Fiscales, que ocupa un espacio de tiempo que absorbe con creces el plazo marcado por Ley, lo estimó dificilmente compatible con la exigencia del estricto cumplimiento de los plazos al Ministerio Fiscal, criterio también mantenido por la sentencia de 21 de julio de 1999, en la que se expresa que una cierta dilación en el cumplimiento del plazo para calificar, tiene otras vías de corrección y no puede generar la desproporcionada consecuencia que implique asimilar aquella demora al transcurso de los plazos de prescripción de la acción.

La sentencia de esta Sala de 07.05. 99, al resolver un planteamiento semejante, relativo al escrito de acusación presentado fuera de plazo por la Acusación particular,mantiene que tal cuestión debe ser vista desde perspectivas de practicidad, en términos de legalidad ordinaria y no de niveles constitucionales, y en base a que, como señala la sentencia de 19.12. 95,ha de evitarse que simples infracciones formales, impidan el conocimiento de los verdaderos problemas que se suscitan.

En todo caso, la no presentación del escrito de conclusiones, no hubiera tenido como consecuencia la expulsión del procedimiento, sino solo la preclusión del trámite, lo cual no le hubiera impedido respetando los hechos objeto de la acusación del Ministerio Fiscal, participar en las sesiones del plenario y formular escrito de conclusiones definitivas.

El motivo, pues, debe rechazarse.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en el particular del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Se alega por el recurrente que no ha cumplimentado la Sala la prueba anticipada nº 1 de la defensa consistente en requerir al Banco de Santander para que aportara el recibo de la cantidad de 471.888 pesetas.

La cuestión que aquí se suscita, ya fue resuelta por la sentencia de instancia, en el punto b) del fundamento de derecho primero de la misma, donde se explica que el documento a que se refiere el motivo, no fue aportado por el Banco -folio 121 del rollo de la Audiencia-, por la imposibilidad de proporcionar dicho recibo, ya que en ninguna oficina del Banco, existía documento que revistiera las características del que reclamaba el acusado.

En todo caso, dicho documento en nada afectaría a efectos de modificar en fallo condenatorio, ya que la supuesta relación entre el recibo en blanco hallado, y del que no constaba la autoría de la firma, única indicación existente en el mismo y la retirada de fondos por importe de 471.888 pesetas efectuada por el recurrente el 16 de julio de 1992, no puede tener el efecto probatorio que pretende el recurrente como ampliamente se razona en el fundamento jurídico a que se ha hecho alusión.

El motivo, es improsperable.

En el correlativo motivo, por la misma vía que los precedentes, se vuelve a alegar con invocación del artículo 24.2 de la Constitución Española, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haber sido presentados por las acusaciones los documentos supuestamente falsificados.

La parte recurrente ya había manifestado en el juicio oral "in voce" la vulneración de derechos fundamentales por no aportarse los documentos presuntamente falsificados, y la sentencia omitió dar respuesta a la indicada alegación -que por lo demás formalmente, por escrito, no se había planteado- y sin embargo, con el fin de dar respuesta tras dictar la sentencia, y con base en el artículo 263.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dictó un Auto de aclaración de la misma en el que daba respuesta a aquella alegación y justificando, como sin necesidad de los documentos, cabe atribuir la falsificación de los mismos, ya que la naturaleza de las operaciones no suponían la intervención material y directa del acusado en la operación falsaria, sino que su actuación era la de creación de apariencias que lograran una modificación de la verdad, al suministrar datos inciertos que conseguían cambiar los efectos normales de las operaciones bancarias sin intervención "manual física". Así, al simular frente a la Central de Tesorería y Arbitraje empleando los canales y sistemas normales en la venta a plazos de divisas, opciones de divisas y financiación en divisas de exportación, indicando telefónicamente la existencia de clientes, que lo eran de la oficina en que prestaba servicios, pero ignorantes de que se estaban concertando operaciones a su nombre, lo que provocaba la actuación de dicha Central realizando las correspondientes operaciones, con modificación de la realidad.

Ha de rechazarse el motivo.

Fundado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el cuarto motivo, se aduce vulneración del principio de tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y proscripción de la indefensión -artículo 24 de la Constitución Española-.

Argumenta el recurrente que le resulta imposible articular su defensa por cuanto la sentencia no especifica ninguno de los apartados del artículo 390 del Código Penal en que incardina su conducta. Cierto que la sentencia en el segundo de los fundamentos de derecho no especifica el apartado del artículo 390 del Código Penal, pero no lo es menos que en el apartado A) del mencionado fundamento jurídico, razona suficientemente sobre la maniobra falsaria, sin que origine indefensión alguna al recurrente, que puede combatir el razonamiento de la sentencia, y además, en todo caso, la conducta se tipifica en el artículo 392 del Código Penal -por error se dice en la sentencia artículo 302- y dicho precepto se remite a los tres primeros supuestos del artículo 390 del Código Penal.

Debe rechazarse el motivo.

Con el mismo enunciado que los precedentes -vulneración del artículo 24 del la Constitución Española-, en el quinto motivo se alega no razonar la sentencia la imposición de las costas ocasionadas por la acusación particular.

Como ha declarado reiteradamente la doctrina de esta Sala en diversas ocasiones, rige la procedencia intrínseca de la inclusión de las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal,cualitativamente separadas y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras. Por lo tanto, atendiendo al mandato del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 123 del Código Penal, el condenado deberá satisfacer, igualmente, las costas de la acusación particular.

La sentencia de 16 julio 1998 de esta Sala, declara expresamente que de acuerdo con una doctrina reiterada, en la línea expuesta últimamente por la sentencia de 10 diciembre de 1997, ha de indicarse: Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente supérflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

En el presente caso, la intervención de la acusación particular no ha sido ni inútil ni supérflua, sino todo lo contrario, pues la causa se inició por querella presentada por élla, que además ha impulsado el procedimiento en todo momento, siendo también las peticiones formuladas por esta acusación particular en su escrito de conclusiones, homogéneas a las del Ministerio Fiscal.

Por otra parte, el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas sólo es preceptivo en los casos de su exclusión expresa.

En este sentido, la sentencia anteriormente citada de 16 julio de 1998, establece que sólo cuando deban ser excluidas las costas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado.

El motivo, debe rechazarse.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia en el motivo sexto vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en el particular del derecho a no confesarse culpable y del derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo, debe rechazarse pues aunque la sentencia argumente sobre la postura del recurrente negándose a contestar y de la valoración que a tal postura le dé el Tribunal, no de forma aislada, sino en unión de otras pruebas, en nada afecta a su derecho constitucional que fue respetado en todo caso.

No obstante, determinadas expresiones que aparecen en el motivo casacional inducen a pensar que el propósito subyacente del recurrente es vincular este pretendido reproche del Tribunal sentenciador con una supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en la medida en que tal reproche fuera reputado por aquel como un contraindicio.

Sin embargo, no es cierto que el Tribunal considere como contraindicio para la conducta del acusado su silencio en las fases de instrucción y de plenario. El Tribunal de instancia manifiesta la existencia de un principio de prueba suficiente, tanto documental como testifical, que no se ha visto desvirtuado por la declaración del acusado, accediendo a responder únicamente a las preguntas de su propia defensa.

La Audiencia tiene, por tanto, certeza de la existencia del delito y alcanza esta convicción a partir de la libre valoración de las pruebas practicadas, limitándose a manifestar que el silencio del acusado no desvirtúa los hechos acreditados en autos, lo que evidentemente es muy distinto de considerar el silencio del acusado como indicio para fundar su convicción sobre la comisión del delito.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Se formula el séptimo motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignarse en el relato conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Cierto que la sentencia en el relato utiliza la expresión "la falsedad cometida", pero tal conjunto de palabras no puede ser utilizado para sólo sobre ellas tachar a la sentencia del vicio que se denuncia; la mencionada frase se encuentra intercalada en un párrafo de mucho mayor contenido, y en cualquier caso no se cumplen las exigencias jurisprudenciales para entender que concurra en el supuestos de autos el repetido vicio, ya que ello requiere la utilización de conceptos técnico-jurídicos y como tales sólo asequibles a los juristas, y fuera del uso común o vulgar, lo que está lejos de suceder con la palabra falsedad, y que suprimiendo el concepto quede el hecho histórico sin base, lo que tampoco se cumpliría en el caso.

En orden al vicio sentencial indicado, una reiterada doctrina jurisprudencial (de las que compendiosas cabe citar las SS.TS. 190/1994, de 3 de febrero, 1.304/1995, de 19 de diciembre, y 129/1996, de 19 de febrero y 23 febrero 1998) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean comparatidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna --por todas, S. 23 de diciembre de 1991--. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo --SS. 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992--. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación --SS. 12 de marzo y 11 de octubre de 1989--- En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

El motivo, es improsperable.

Por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce infracción, por indebida aplicación, de los artículos 390 y 302 del Código Penal en el octavo motivo de impugnación.

Es preciso concretar que aunque el recurrente cite, siguiendo lo que hace la sentencia, el artículo 302 del Código Penal, es un claro error de transcripción, y se trata en realidad del artículo 392 del mismo texto legal como se puede comprobar de los escritos de acusación y la absoluta falta de relación del contenido del artículo 302 del Código Penal vigente con la conducta enjuiciada.

Vuelve aquí el recurrente a referirse a la falta de concreción del número de artículo 390 del Código Penal, a lo que se dió respuesta y se vuelve a reiterar aquí lo ya dicho; la conducta del recurrente se tipifica en el artículo 392 del Código Penal.

Con carácter previo, este motivo casacional se interpone al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en consecuencia, denuncia la existencia de infracción de precepto penal sustantivo a tenor de los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre. Por consiguiente, el análisis del presente motivo deberá centrarse en determinar si de acuerdo con la narración de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no puede inferir la comisión de un delito de falsedad en documento tipificado en el artículo 390 del Código Penal. Al no postularse por el recurrente el error en la apreciación de la prueba -artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- ni atacarse los hechos declarados probados -artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, el análisis de la posible infracción de precepto sustantivo deberá realizarse teniendo como ciertos e inatacados los hechos declarados probados por la sentencia.

Pues bien, la narración fáctica de la sentencia detalla la compleja trama diseñada por el acusado, prevaliéndose de su relación de confianza en el Banco y de los conocimientos adquiridos en materia de divisas como consecuencia de la actividad laboral desarrollada en el mismo.

El motivo debe rechazarse, porque aquellos describen una conducta que satisface plenamente las exigencias del tipo penal que aplica -artículo 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal-. Valiéndose el acusado de sus conocimientos en la Entidad para la realización de operaciones de venta a plazos de divisas, financiación en divisas, opciones en divisas, simula frente a la Central de Tesorería y Arbitraje del Banco de Santander una serie de operaciones para la realización de aquellas actividades, lo que consigue utilizando cuentas de clientes de la Entidad, pero que permanecían ajenos a indicadas operaciones. Por tanto, en su actividad logró falsear documentos mercantiles, lo que se tipifica en el repetido artículo 392 en relación con el artículo 390, particularmente en sus números 1 y 2, sin que la falta de concreción haya originado indefensión al recurrente.

Y no es necesario que se produzca una intervención directa o manipulación sobre anotaciones o documentos, por cuanto, conforme señala esta Sala -sentencia 8 mayo 1997-, todos los documentos que recojan una operación mercantil, o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter, o sirvan para demostrarlos, confeccionados con base a datos falsa o intencionadamente aportados por el sujeto, constituyen documentos mercantiles falsificados, acreditando la autoría del hecho de que fuera el propio acusado quien se encargaba de establecer los contactos en que se creaban los documentos -sentencia del Tribunal Supremo de 17 noviembre 1997- La sentencia de 17 junio 1998, en un supuesto similar, estimó que existía falsedad, pues el ordenador no podía comprobar al emitir las tarjetas que efectivamente éstas se ajustaran a la realidad, sino que en función de los datos, si éstos eran ciertos, posibilitaba su emisión. Si aquellos datos eran falsos, el ordenador no tenía capacidad para detectarlos y emitía asimismo las tarjetas, y quien facilitaban aquellos datos mendaces eran los acusados, en virtud de los cuales conseguían las tarjetas, aunque no se hubiese renunciado a la misma, o se duplicaran las mismas a distintas provincias.

Con el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia en el motivo noveno, infracción por indebida aplicación de los artículos 249 y 252 del Código Penal.

Este motivo noveno es tributario en su integridad del segundo motivo casacional formulado en el recurso, en la medida en la que el triunfo de la pretensión material que ahora se formula está vinculado al éxito de la pretensión formal aducida en el motivo segundo.

Como ya se ha señalado, el motivo casacional segundo no sólo carece de fundamento material, sino que parte como premisa de un entendimiento sesgado por el recurrente de las indicaciones contenidas en el informe de auditoría que se acompañó como documento 12 a la querella. La desestimación de ese motivo segundo determina inequívocamente la desestimación de este noveno motivo, fundado en exclusiva en el triunfo de aquél.

En este motivo también debe respetarse el relato de hechos probados de la sentencia, por las mismas razones que se indican en el anterior fundamento, y el mismo, describe una conducta que se tipifica dentro de los preceptos que se citan como infringidos; en efecto, el último párrafo de la página 5 de la sentencia de instancia, es donde se describe la conducta de retirada en efectivo de una cantidad por parte del recurrente con el aparente destino de ser entregado a un cliente, que sin embargo ni conoce que le correspondiese indicada cantidad ni desde luego encargó su extracción y entrega fuera del horario de caja, habiendo quedado en poder del recurrente. Y la realidad del hecho queda de manifiesto a través de las pruebas practicadas como se razona en el apartado B del segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada.

Concurren así en la actuación del recurrente todos los presupuestos que configuran el delito de apropiación indebida:

1) el recibimiento del dinero, o cualquier otra cosa mueble, por título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, recibimiento que, en el caso que nos ocupa se produce mediante la suscripción por Simón de una orden de reintegro por caja y el sucesivo apoderamiento contra la presentación de esa orden de 471.888 ptas, supuestamente para su entrega a los representantes de Quimialmel S.A.

2) el acto de apropiación o distracción o negativa de haberlo recibido, toda vez que Simón retuvo para sí la cantidad recibida, sin proceder a su obligada entrega al supuesto destinatario, Quimialmel S.A., ni a su devolución al Banco; y

3) el elemento subjetivo, consistente en el deseo de incorporación de las cosas al propio patrimonio, que resulta evidente en este caso a la luz de la maniobra puesta en marcha por Simón , que, al amparo de la confianza subjetiva que generaba su posición en el Banco, dispuso por caja del importe citado, haciendo creer que su destino era la entrega a los representantes de Quimialmel S.A., -tenencia, en principio, lícita-, distrayendo con posterioridad ese importe a su destino propio, con el designio de haberlo para sí que concurría en él desde el primer momento.

Ha de desestimarse el motivo.

El motivo, que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe apoyarse porque la conducta falsaria de la compra de divisas es totalmente ajena a la actuación que se califica como determinante del delito de apropiación indebida, ni en el hecho que constituye esta última infracción se sirve el acusado de maniobra falsaria alguna para obtener la cantidad de Caja.

Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

También fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción por indebida aplicación del artículo 109 del Código Penal en el motivo undécimo.

Para su desestimación, no hay sino acoger lo que dice el propio recurrente, que viene a reconocer que su conducta originó unos perjuicios como consecuencia del resultado desfavorable de las operaciones; y si ello es así, no cabe duda que debe asumir la responsabilidad correspondiente, más allá de que alguna de aquellas operaciones distintas a las anteriores, pero falsarias en cualquier caso, haya originado los consiguientes beneficios. El único responsable, de unos y otros es el recurrente y como tal debe asumir las consecuencias.

III.