STS 214/2003, 11 de Febrero de 2003
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2003:866 |
| Número de Recurso | 3299/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 214/2003 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a Milagros como autora de un delito de estafa, en grado de tentativa, absolviéndola de otro delito de falsedad en documento mercantil, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan de han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrida dicha acusada Milagros , representada por la Procuradora Sra.Sastre Delgado.
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- El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el número 1443/2001 contra Milagros , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª, con fecha diecisiete de septiembre dd dos mil uno dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 22 de febrero de 2001, sobre las 9 horas, la acusada Milagros , de 23 años de edad y sin antecedentes penales, se personó en la sucursal nº 1114 de caja Madrid, situada en la calle María de Molina de Madrid, y presentó al cobro el talón nº NUM000 por importe de cien mil pesetas, librado contra la cuenta corriente de Ángela . El efecto mercantil había sido sustraído por la acusada en las fechas precedentes en el domicilio de esta última, ubicado en la CALLE000 nº NUM001 (Madrid), para quien trabajaba la inculpada como empleada del hogar. El empleado de la entidad de ahorros, no abonó el dinero del talón, toda vez que, después de examinar la firma, se cercioró de que no era la auténtica de la titular de la cuenta, por cuanto había sido imitada por la acusada, que fue detenida por la policía en la propia oficina bancaria".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Condenamos a Milagros , como autora de un delito de estafa mediante cheque, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de tres meses, a razón de doscientas pesetas diarias, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de abonar. Además pagará la mitad de las costas del juicio.
De otra parte, absolvemos a la acusada del delito de falsedad en documento mercantil que se le imputa, declarándose de oficio la mitad de las costas de esta instancia.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona a la acusada el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.- Esta sentenica es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaria de esta Sala en el término de cinco días".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 392 en relación con los arts. 392.1.1º y 390 del C.P. en concurso ideal instrumental del art. 77 con el delito de estafa del art. 248, 249 y 250.1.3º del C.P. en grado de tentativa.
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- Dado traslado a la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la misma impugnó el único motivo alegado de contrario; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Febrero del año 2003.
ÚNICO.- El Mº Fiscal, en motivo único, se alza contra la sentencia recaída, por entender inaplicado el art. 392, en relación al 390.1.1º del C.Penal, en concurso ideal (art. 77 C.P.) con el delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.3º del C.Penal, en grado de tentativa.
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La problemática que suscita la cuestión planteada, no es nueva en la doctrina y en la jurisprudencia de esta Sala, después de la entrada en vigor del nuevo Código Penal.
La Sentencia nº 1235 de 20 de junio de 2001, ya contemplaba la variabilidad de las decisiones del Tribunal Supremo, cuando en la comisión de la estafa se utilizaba como señuelo o ardid, para crear engaño en el sujeto pasivo, un cheque falsificado.
Se hace necesario ante tal controversia despejar la incognita de sí el delito de estafa cualificada, concreamente "la realizada mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio ficticio cambiario (art. 250.1.3º C.P.), absorbe a la falsedad en documento mercantil, cuando el ardid utilizado para producir el engaño en el sujeto pasivo de la estafa lo integra el cheque falsificado".
Las posibilidades de resolver el conflicto planteado son tres, que conviene recordar de la mano de la sentencia antes citada:
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Entender que la figura defraudatoria realizada mediante cheque, abarca también los supuestos falsarios, y no sólo las hipótesis de cheque en descubierto constitutivas de estafa. En tal caso la solución, que es la adoptada por la Audiencia, no ofrece dudas. Nos encontramos ante un concurso aparente de normas penales, a resolver por el principio de consunción (art. 8-3 C.P.), en favor del tipo de estafa agravado, previsto en el art. 250-1-3.
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Restringir o limitar las estafas realizadas mediante cheque, a las hipótesis de emisión de título valor sin cobertura. En este caso el total desvalor de la conducta ejecutada, tan sólo sería aprehensible a través de la aplicación de las reglas del concurso medial de delitos entre la falsedad y estafa agravada (art. 77 C.P.). En esta línea interpretativa se ha pronunciado últimamente esta Sala (Véase, entre otras, SS. 3 y 14 de diciembre de 1998; 27 de marzo y 26 de julio de 2000.).
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Mantener la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular del desvalor específico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para estafar, y además evitar caer en un posible "non bis in idem" prohibido.
Este supuesto conduciría a apreciar un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa básica del art. 248 del C.Penal".
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Las opciones reseñadas habían tenido reflejo en la jurisprudencia de esta Sala, por lo que se imponía la superación de esta diversidad de criterios, habida cuenta de la función que al Tribunal Supremo le está encomendada en orden a la uniformidad interpretativa, llevándose el tema a Sala General no jurisdiccional el 14 de marzo de 2000, en la que expuestos los argumentos de uno y otro signo, se estimó preciso una mayor ilustración antes de resolver definitivamente, convocándose de nuevo el 8 de marzo de 2002, en la que se adoptó por mayoría relativa la posición señalada en segundo lugar, de entre las distintas alternativas enunciadas.
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La Audiencia, al resolver, se acoge a la primera de aquéllas. Cierto que dicha opción fue apoyada por un importante número de Magistrados, que aportaron argumentos a su favor.
Amén de los que la Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2001 (nº 1235) refiere, el Tribunal de instancia, puso de relieve la posibilidad de infringir el principio de "non bis in idem", si se aplicaba la falsedad y la estafa cualificada simultáneamente, aunque fuera en concurso medial o instrumental; la desatención del principio de proporcionalidad de la punición en orden a la defensa de los bienes jurídicos afectados y la ausencia de justificación axiológica suficiente para apoyar el concurso de delitos..
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, quizás huyendo del casuismo, no se plantea la posibilidad de distinguir entre aquéllos casos en que el talón falsificado tiene como única génesis y despliega la totalidad de sus efectos -con los que se agota- para lograr el engaño del sujeto pasivo del delito exclusivamente, sin ninguna otra repercusión en la fe pública o tráfico jurídico, de aquellos otros supuestos en que además de provocar engaño en el estafado, el talón dentro de su vida jurídica, tiene otras repercusiones o es capaz de producir otras perturbaciones en el tráfico jurídico mercantil.
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La Sala no jurisdiccional se apoyó en relevantes argumentos para llegar a la conclusión que estimó más correcta, de concurso medial entre falsedad y estafa cualificada. Destaquemos las siguientes:
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La total significación antijurídica del hecho no queda consumida en el subtipo agravado, toda vez que en la descripción típica la ley penal habla simplemente del cheque y no de cheque "falsificado".
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La desaparición de la figura del cheque en descubierto, tendría su justificación en la intensificación punitiva prevista en el subtipo estudiado.
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De adoptar el criterio del concurso de normas se dispensaría igual trato punitivo a las estafas instrumentalizadas mediante cheque falso que mediante cheque sin fondos pero no falso.
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De aplicarse la teoría consuntiva la cualificación se convertiría, en la practica, en un tipo privilegiado respecto a otros comportamientos, como la comisión de una estafa, acudiendo a la falsificación de otros instrumentos mercantiles no expresamente previstos en el subtipo del art. 250.1-3º C.P.
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No existe plena superposición entre ambos bienes jurídicos lesionados. El que se vale de estos medios de pago para defraudar, aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil.
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Con tal base argumental el 8 de marzo de 2002, la Sala 2ª, en Pleno no jurisdiccional llegó al siguiente acuerdo:
"La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º C.P. y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal".
Siempre es preferible, cuando surgen controversias interpretativas en una materia, que el Parlamento, como órgano constitucional encargado de producir, modificar y derogar leyes, atento al principio de taxatividad, como instrumento de efectivización del principio de legalidad, lleve a cabo las reformas consiguientes para delimitar y perfilar el alcance de los tipos penales.
Pero hasta tanto ello no ocurra, debemos acogernos al criterio uniformador, proclamado por esta Sala, lo que conlleva la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Efectivamente, se ha producido un error in iudicando del juzgador de origen, que deberá enmendarse en esta instancia procesal.
Se declaran de oficio las costas ocasionadas en el recurso, a tenor del art. 901 L.E.Cr.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha diecisiete de septiembre de dos mil uno, con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa, de haberse remitido en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil tres.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid con el número 1443/2001, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, contra la acusada Milagros , nacida el 1-X-1977, natural de Ecuador y vecina de Madrid con pasaporte ecuatoriano nº NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª con fecha diecisiete de septiembre de dos mil uno.
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia que antecede dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Siendo de aplicación el art. 392 en relación al 390.1 del C.Penal en concurso medial con la estafa, procede imponer por la falsedad, acogiéndonos a los argumentos de la Sala de origen sobre la escasa entidad o repercusión de las conductas delictivas enjuiciadas y la particular situación de su autora (art. 66-1º C.P.) la pena de 6 meses de prisión y seis meses de multa, a razón de 1,20 Euros diarios (200 pts.).
Por la tentativa de estafa cualificada (art. 250.1-3º C.P.) y respetando igualmente las razones individualizadoras de la Audiencia procede rebajar la pena en un grado (partiendo de que nos hallamos ante una tentativa acabada: art. 62 C.P.), imponiendo 6 meses de prisión y tres meses de multa, a razón 1,20 Euros diarios (200 pts.).
Todo ello, por cuanto resulta mas favorable a la acusada la sanción separada de ambas infracciones, en aplicación del art. 77 del C.Penal.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Milagros , como autora responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con otro de estafa cualificada, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 MESES DE PRISIÓN y 6 MESES de multa por el delito de falsedad, y 6 MESES DE PRISIÓN y 3 MESES de multa por la estafa. La cuota diaria de la multa será la señalada por la Audiencia de 1,20 Euros diarios (200 pts), y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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