STS 2213/2001, 27 de Noviembre de 2001

En el motivo inicial el impugnante por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., estima inaplicados los arts. 112-6º y 113 del C.penal de 1973, respecto a los hechos descritos en el apartado D) del factum, por entender que habían prescrito, por el transcurso del tiempo para ejercitar la acción penal.

1. Los hechos referidos en la sentencia recurrida, merecieron una estimación separada del complejo continuado que abrazaba los distintos delitos de estafa descritos en los hechos A) y B) de su relato histórico.

   El término de la prescripción, partiendo de que la pena asignada no podía exceder de 6 años de prisión menor, era de 5 años.

   Los hechos ocurrieron, según el factum de la sentencia, al que debemos absoluta sumisión, el día 8 de enero de 1991.

   La denuncia, desencadenante del proceso que nos ocupa, tuvo lugar el 20 de enero de 1994. Ciertamente, que en los hechos imputados al recurrente César Lucas , no se indica el del apartado D), del que todavía no habían recibido queja los perjudicados.

2. No debe pasar por alto a la hora de resolver la cuestión planteada en el presente motivo, que la totalidad de los hechos elevados al factum forman parte de una serie de sustracciones en el marco de un contrato de agencia, en el que el acusado, era representante o agente de la Cia. La Unión y el Fénix Español, ahora Allianz, y que en aprovechamiento de tal condición, hizo suyas una serie de importantes cantidades, hasta más de 140 millones de pesetas, según aceptó el acusado en documento suscrito en su día (fol. 92 y 93).

   Dicho acusado entiende que hasta el 28 de noviembre de 1996 en que el Ministerio Fiscal presenta un escrito interesando la práctica de determinadas diligencias, relativas a los hechos integrantes del delito de apropiación indebida (ap. D)), no se ha dirigido la acción contra el culpable.

   Posteriormente ya es objeto de acusación formal por este hecho al formular el Fiscal escrito de calificación provisional, que tuvo lugar el 7 de febrero de 1997.

3. Planteado así el problema el "quid" de la controversia se centra en el escrito que el acusador particular (La Unión y el Fénix), que satisfizo las cantidades en descubierto a los perjudicados después de diversos procesos civiles incoados contra el mismo por las sustracciones realizadas por su agente, presenta el 21 de julio de 1994 ante el Juzgado que instruía la causa (folio 132 de las actuaciones).

   En él se denuncian los hechos concretos del ap. D). La denuncia se incorpora a un proceso ya en marcha en el que el único imputado es el recurrente. El recibo, acreditativo de la entrega del dinero por parte del perjudicado y del que después se apropió, lo emitió la agencia que regentaba éste, y está firmado por la única empleada que tenía, Regina .

   El apoderamiento de esta cantidad, integraba parte del total desfalco cometido, mediante la disposición de cantidades que poseía el acusado como intermediario entre los clientes y la Entidad aseguradora.

   En el último folio del mentado escrito de denuncia se decía: "Por el momento, esta parte evalúa los daños causados que deben ascender a unos cien millones de pesetas, que muy superficialmente estimamos para el momento actual, sin perjuicio de añadir a los mismos aquéllos que se puedan ir concretando en el futuro".

4. El citado escrito lo rechaza el acusado por entender, que no se le imputa formalmente a él, y que cuando declaran los perjudicados por el delito en cuestión el día 16 de noviembre de 1994, manifiestan que "nada tienen que reclamar contra Lucas ".

   Comenzando por este último reparo, es inoperante la manifestación que puede hacer un perjudicado respecto a la voluntad de perseguir o no un delito público, y mucho menos para desviar e impedir su descubrimiento y castigo, que compete hacerlo de oficio al Estado, a través del Mº Fiscal, cualquiera que sea la postura procesal de los afectados.

   Las herederas de la perjudicada Dª Verónica , que "no tienen nada que reclamar por esta causa contra D.Lucas ", lo único que están poniendo de manifiesto con tal afirmación es que ya han sido resarcidas de las cantidades de las que fueron indebidamente privadas, y con esa sóla reclamación hecha efectiva ante quien resultaba solvente (La Unión y el Fánix Español), quedaban satisfechas, sin interés en accionar penalmente contra el autor del hecho delictivo.

   Por lo que concierne a la falta de imputación formal, constituye doctrina consolidada de esta Sala que "el plazo de prescripción hay que entenderlo desde el día en que se comete el delito hasta aquél, en que comienzan las actuaciones para su descubrimiento y persecución, pues a eso equivale la frase dirigir el procedimiento contra el culpable.......".

5. El 21 de julio de 1994 se presenta un escrito complementario de la denuncia en el que se describen los hechos delictivos, que después integrarían el apartado D) de los hechos probados, y como autor de esos hechos se apuntaba inequívocamente al recurrente. Desde ese momento en el que se insta a que el Juez mande investigar y depurar los hechos denunciados, que indiciariamente aparecen cometidos por el imputado, la prescripción se ha interrumpido.

   El imputado tuvo conocimiento de las diligencias que ordenó practicar el juez, dada su condición de imputado, pudiendo intervenir en su práctica en la forma que la ley autoriza.

   Ninguna acusación sorpresiva suponía, puesto que era uno más de los hechos apropiativos globalmente aludidos en el escrito obrante al folio 92 y 93, en que confesaba el importe aproximado del desfalco, eufemísticamente considerado en el escrito como "irregularidades" en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

6. Por último, no debe merecer acogida el reparo formulado por el recurrente, según el cual, no se concreta ni identifica con la debida precisión el presunto responsable, lo que debe impedir la interrupción prescriptiva.

   Mas, la determinación genérica de los presuntos responsables, aunque no se hallen formalmente nominados ni sean objeto de imputación formal, es suficiente para entender interrumpida la prescripción, como lo proclaman infinidad de sentencias de esta Sala (Veánse por todas las nº 801 de 25 de enero de 1999; nº 855 de 16 de julio de 1999; nº 975 de 16 de junio de 1999; nº 1.115 de 9 de julio de 1999; nº 1231 de 26 de julio de 1999, etc.)

   El motivo no debe estimarse.

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., denuncia en igual ordinal, la vulnerción del art. 24 de la Constitución española, en cuanto se refiere a la tutela judicial efectiva, en su manifestación del derecho a ser informado de la acusación.

1. Afirma el recurrente que respecto al hecho D) (apropiación indebida) no se le recibió declaración en calidad de imputado, habiéndose enterado del delito que se le atribuía al conocer el escrito de acusación del Mº Fiscal, lo que le ocasionó indefensión.

   Es cierto que la mecánica normal en el desarrollo del proceso penal, en su fase instructora, respetuosa con las exigencias constitucionales demanda que tan pronto se conozca un hecho delictivo se comunique al denunciado o querellado para que tenga conocimiento de ello y preste declaración, ejercitando el derecho de defensa (art. 118 L.E.Cr.).

   Ahora bien, la cuestión, inobjetable en su teórica formulación, debe ser examinada a la luz del caso concreto que se plantee, y en el que ahora nos concierne se dan especiales circunstancias, que concisamente pasamos a exponer.

2. En primer término y desde una postura estrictamente procesal debemos manifestar que el recurrente pudo y debió plantear la pretendida indefensión ante el Juez Instructor, cuando le dió traslado de la acusación del Fiscal, calificada por él de sorpresiva. A ese nivel procedimental, de haberse ocasionado alguna indefensión pudo ser corregida muy fácilmente, sin grave transtorno dilatorio de la causa.

   Lo mismo pudo hacer, de no haber prosperado el primer intento, al comienzo de las sesiones del juicio, como establece el art. 793-2º L.E.Cr, en cuyo acto puede ser alegada cualquier "reclamación de algún derecho fundamental" y sin embargo permaneció procesalmente inactivo.

   La falta de la oportuna alegación la convierte, en una cuestión nueva, esta sí, planteada sorpresivamente en el trámite de casación, lo que aconsejaría por esta sola razón su no acogimiento.

3. Mas, entrando en el fondo de la controversia su examen debe partir de los principios acuñados sobre este particular tanto por el Tribunal Supremo, como por el Constitucional.

   Resumidamente se ha dicho:

   -que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente imputado.

   -tampoco se puede acusar a nadie sin que con anterioridad se le haya dado la oportunidad de ser oido.

   -nadie puede ser citado a declarar como testigo, cuando existen fundadas sospechas de haber participado en el hecho punible.

   El tercero de los criterios, no tiene aplicación en nuestro caso. Examinaremos los otros dos.

4. La acusación que se formula por apropiación indebida, tiene lugar cuando el recurrente ya ha sido llamado a declarar como imputado, y por tanto ya tiene esa condición en el proceso, aunque ello se haya producido a consecuencia de las concretas denuncias, a que se contraen las estafas descritas en los apartados A) y B) del factum.

   En realidad no se le ha acusado sin haber sido antes imputado. Se podrá decir que no lo ha sido por el delito concreto, que ahora se discute. Pues bien, a ello debe replicarse con las siguientes consideraciones:

   1. La denuncia de los hechos se produjo de modo genérico y en el marco de una actividad delictiva integrada por una serie de sustracciones, las cuales partían de la situación propiaciada por la tenencia o posesión, aun transitoria, de importantes fondos por parte del acusado que canalizaba los pagos y los cobros desde la Central Aseguradora a los clientes de la misma y viceversa.

   2. Por tan peculiar "modus operandi", la denuncia ya anticipaba que sólo ponía en conocimiento del Juzgado lo hasta entonces conocido, comprometiéndose a incorporar las apropiaciones que pudieran descubrirse en el futuro.

   3. Consecuencia de ello, fue la adición de la nueva denuncia producida, dentro de estas coordenadas de actuación delictiva.

   Con ello podemos entender que el último acto apropiativo, ya se había anunciado y en cierto modo formaba parte de la denuncia, siquiera fuera indirectamente.

5. Respecto al segundo postulado de que nadie puede ser acusado sin ser oido con antelación, debe quedar igualmente patente que:

   - incorporada la denuncia complementaria se puso en inmediato conocimiento del imputado, que pudo conocerla, refutarla o hacer las manifestaciones que hubiera tenido por conveniente. Si no declaró nada, fue por su libérrima voluntad.

   - las pruebas acordadas y practicadas, respecto a ese concreto extremo delictivo en la fase de investigación, le fueron notificadas y tambien pudo intervenir en su realización el imputado (declaración de los herederos perjudicados y de la testigo empleada del acusado, Regina ).

6. De todo lo argumentado hasta ahora, podemos concluir que el recurrente no ha sufrido indefensión material alguna, prohibida constitucionalmente.

   A pesar de no habersele recibido formal declaración sobre este punto concreto de los varios que se le atribuían, el acusado estaba personado en el proceso en calidad de imputado, tuvo acceso a todo su contenido, fue conocedor del escrito ampliatorio, pudo realizar alegacioanes frente al mismo e intervenir en las diligencias que se practicaron "ad hoc", proponer la práctica de actuaciones en su descargo y en definitiva organizar su defensa del modo y manera que estimara más oportuno a sus intereses.

   El motivo impugnatorio debe rechazarse.

En igual ordinal el recurrente, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia que la Constitución reconoce a todo acusado en el art. 24-2, y que canaliza por el art. 5-4 L.O.P.J, todo ello en relación al delito, señalado en el factum con la letra D) (apropiación indebida).

1. Protesta el recurrente por la ausencia de actividad probatoria que permita atribuirle la recepción del cheque y posterior cobro de su importe, desconociendo quién percibió el mismo, en qué entidad bancaria lo hizo y en definitiva, cuál fue su destino.

   El motivo alegado impone al Tribunal de casación la comprobación de la existencia de prueba de cargo, válidamente obtenida, de contenido suficientemente incriminatorio y practicada en el plenario bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, que acredite la realidad de unos hechos delictivos y la participación en ellos del acusado. También debe el Tribunal verificar la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, comprobando que se ha ajustado a las leyes de la lógica, la experiencia y el buen criterio.

   En ningún caso la revisión autoriza a revalorar o reconsiderar la ponderación valorativa realizada por el Tribunal "a quo" de las pruebas que directamente percibió, por ser función exclusivamente reservada al mismo (art. 741 L.E.Cr.).

2. El recurrente, en el desarrollo del motivo, se aparta de sus objetivos, e incurre en la irresistible propensión de volver a reconsiderar las pruebas atribuyéndoles el sentido, que desde su óptica particular, le favorece.

   Centrados en la existencia de pruebas concretas, las hubo en abundancia. Mencionemos:

   - la declaración de Regina , que firmó el recibo y entregó el cheque al acusado, único responsable de los fondos relativos a la actividad aseguradora.

   - la declaración del Sr.de la Torre, letrado, representante de la Cia. Aseguradora La Unión y el Fénix, que oyó la confesión por parte del acusado del desfalco producido, llamado en el escrito de reconocimiento (folios 92 y 93) "irregularidades" contables.

   - tal prueba documental, en la que se reconocía la falta de una cantidad superior de dinero a la descubierta por entonces, incluiría necesariamente la que fue objeto de apropiación indebida (ap.D).

   - la declaración de los dos perjudicados, herederos de Dª Verónica .

   - la documental del proceso civil seguido por aquéllas, para la reclamación de su crédito, respecto al que tuvo que allanarse y transigir "La Unión y el Fénix Español", lo que evidencia el pleno acreditamento del ingreso de la cantidad.

   - los documentos contables, que no incluyen tal partida, cuando debía figurar.

   Con toda la abrumadora prueba de cargo, es imposible llegar a conclusiones distintas a las que alcanzó la Audiencia Provincial.

   Es irrrelevante acreditar más extremos de los que el factum refleja. Al acusado se le entregó el cheque; él es el responsable único con plenas facultades de disposición; su importe no aparece abonado o reseñado en la entidad.

   Pues bien, si el único que puede disponer es el recurrente, basta consignar en la resultancia probatoria que "en vez de hacerla llegar a su principal (la cantidad de dinero importe del cheque) la hizo suya".

   Poco importa en qué Banco y en qué fecha se cobró dicho importe; si fue el mismo interesado quien lo percibió o lo endosó a un tercero, ignorante de la estratagema, o se concertó con él para que lo cobrara, al objeto de no despertar sospechas, etc.

   Basta con que el acusado de un modo u otro dispusiera del numerario, sin que posea el menor interés jurídico-penal determinar cuál fue el destino último del mismo, circunstancia que afectaría al agotamiento del delito, pero no a su consumación.

   El motivo debe decaer.

Al amparo del art. 849-2º L.E.Cr. denuncia en igual ordinal, error en la apreciación de la prueba siempre respecto a los hechos referidos en el apartado D) del factum.

El recurrente, para acreditar el error del Juzgador, designa los documentos obrantes a los folios 516 a 675, extractos bancarios de la cuenta utilizada por éste en sus operaciones comerciales con La Unión y el Fénix, en los que no aparece que ingresara dicho importe.

Con artificiosos argumentos nos dice que la sentencia incurre en un error, al declarar probado que él se apropió de la cantidad cuando de tales documentos no se desprende que eso ocurriera.

1. El recurrente vuelve a utilizar impropiamente el cauce que le brinda el precepto procesal invocado.

   Nada existe en el factum, o en la fundamentación jurídica que posea el carácter de afirmación fáctica, que se oponga o contradiga tales documentos.

   De ellos se desprende que la cantidad de dinero no fue restituída, y basta. No acreditan quién la sustrajo porque no es su función, como tales documentos contables, pero tampoco acreditan que no lo hiciera el acusado.

   Éste insiste en la misma cuestión que en el precedente motivo, y pretende incluir en la resultancia probatoria, que: "no consta el destino dado al cheque entregado por Dª Verónica , ni la forma en que se cobró, ni por quién se cobró".

   Ya dijimos que las circunstancias fácticas que pretende incorporar no afectan a la perfección del delito, y por ende, son causalmente inoperantes para modificar el fallo.

2. No obstante, y siguiendo la inusitada argumentación del recurrente puede afirmarse que es cierto que ninguno de los documentos obrantes en autos permite inferir que el acusado hiciera suya tal cantidad, ignorándose ciertamente el medio físico empleado por el Sr. Lucas para realizar la disposición de la cuantía consignada en el cheque, pero lo que sí queda acreditado en autos, sin ningún género de dudas, a través de la prueba practicada, esencialmente reseñada en el fundamento anterior, es la autoría del hecho.

   La testigo Regina , aseguró que el cheque pasó a poder del encausado entregado en mano por la propia libradora y que éste nunca hizo llegar a su destino, y esa circunstancia sí se infiere de los documentos invocados en este motivo, al no figurar ninguna cantidad proviniente de Dª Verónica o de D.Lucas en favor de la Central aseguradora.

   El motivo no debe merecer acogida.

Residenciado en el art. 849-2º L.E.Cr., en el motivo quinto, se denuncia error en la apreciación de la prueba, en lo concerniente al tan repetido apartado D).

1. Designa como documentos los folios 94 y 95 de la causa, que hacen referencia a una carta manuscrita del acusado al denunciante por la que se ratifica expresamente el contrato de Agencia-representación. Junto a éstos el Libro de Actas, en donde consta el "acta de fin de gestión económica, referida al 30 de junio de 1992, de la Subinspección de Zaragoza AG-J".

   De tales documentos se desprende la existencia de cuentas pendientes entre el acusado o la sociedad con la que operaba ( DIRECCION000 ) y la Unión y el Fénix Español, circunstancia que omite la sentencia.

2. El primero de los documentos no debe merecer esa calificación, por no tener tal carácter a efectos casacionales.

   Se trata de simples manifestaciones documentadas, que el Tribunal tiene en cuenta, como un elemento más, al objeto de obtener su convicción (art. 741 L.E.Cr.), pero sin posibilidad de modificar los hechos probados.

   Los documentos relativos al Libro de Actas, no se han tenido en consideración, por cuanto, su mención sería ineficaz para alterar el fallo. Tampoco en hechos probados o en las apreciaciones fácticas del Tribunal se tiene en cuenta el contenido de los documentos 92 y 93, en donde el acusado reconoce las "irrregularidades contables", esto es, las apropiaciones realizadas.

   En el caso de autos no se trata de liquidar cuentas, pues por encima de lo que resulte de las relaciones jurídicas mercantiles, se han producido actos apropiativos de relevante significado jurídico-penal. Las maniobras realizadas por el acusado -como muy bien apunta el Mº Fiscal- para ocultar la recepción de cantidades de las que se apropió, en particular la falta de anotaciones o de ingresos en la cuenta, donde debía figurar el numerario recibido, no autoriza a valorar tal conducta como parte de la liquidación que se pretende, sino como actos directamente encaminados a apropiarse ilícitamente de unas determinadas cantidades de dinero, acompañados de maniobras tendentes a su ocultación. La existencia de cuentas pendientes debe referirse a conductas lícitas y no pueden encubrir la comisión de acciones delictivas.

   El motivo debe rechazarse.

Los tres motivos siguientes están en relación con la suerte de otros precedentes, con los que se hallan en íntima relación, o repiten argumentos.

En el ordinal 6º, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia la aplicación indebida del art. 535 del C.Penal de 1973, siempre en relación con los hechos del apartado D) de la resultancia fáctica.

De estimarse el motivo 4º -nos dice el recurrente- nos encontraríamos ante la ausencia de dos elementos esenciales configuradores del delito de apropiación indebida. La desestimación del primero, determina el rechazo de éste.

El soporte procesal del motivo impone la inalterabilidad del factum, y en él, como vimos, se describen hechos integrantes del tipo penal por el que se condena, por cuanto el acusado en posesión del cheque al portador por cantidad de 4.557.685 pts. "en vez de hacerla llegar a su principal, la hizo suya".

Insistimos que lo de menos es conocer quién lo cobró, donde lo cobró o cuál fue el destino de lo cobrado. Lo cierto y verdad es que del talón dispuso el impugnante.

El motivo debe decaer.

Por el mismo cauce que el anterior (art. 849-1º L.E.Cr.) e igualmente referidos al tan mentado apartado D), entiende indebidamente aplicado el art. 535 del C.Penal de 1973. Lo condiciona a la estimación del quinto motivo. Reitera que los hechos resultarían atípicos por encontrarse pendiente la liquidación de cuentas.

Insiste el recurrente en ocultar y confundir un hecho delictivo en la pendencia de cuentas. Pero, la denuncia no trae causa de una diferencia contable aparecida en el cierre de cuentas entre el Agente y la Compañía, en la que podría encajar la argumentación del recurrente, sino en la comisión de un hecho delictivo concreto, el margen de la relación contable que pudiera existir entre las partes, esto es, el delito podría cometerse prevaliéndose de la confianza que origina una relación mercantil, pero al margen del desempeño normal de la actividad profesional.

El motivo debe igualmente fenecer.

Por infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849-2º L.E.Cr. considera en el octavo motivo, que la sentencia recurrida incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba, respecto de los apartados A) y B) del relato histórico de la misma.

Designa dos documentos, a los que atribuye la condición de literosuficientes, como son, el contrato de Gestión- representación y los extractos de movimientos de la cuenta bancaria, ya mentados en otro motivo, de los cuales no se desprende que el beneficiario del dinero fuera el recurrente, según su particular opinión.

Ya dijimos y repetimos, que tampoco acreditan que no lo fuera.

El censurante pretende integrar el factum con la siguiente frase: "la cuenta obrante a los folios 517 y ss. era la cuenta con la que operaba el imputado en sus relaciones contractuales con La Unión y el Fénix Español, S.A.".

El contrato imponía la necesidad de que tales cuentas giraran a nombre de la Agencia representación de "La Unión y el Fénix Español" en Zaragoza, y no se cumplió tal extremo.

La pretensión modificadora del factum no tiene la menor influencia causal en el fallo de la sentencia.

Es indiferente, por lo demás, el conocimiento o desconocimiento que la Entidad aseguradora pudiera tener de que el acusado operaba con una cuenta única, circunstancia que no le exime ni le otorga licitud a la conducta que pudiera realizar el titular respecto a su uso.

Tanto da que el producto de las operaciones fuera a parar a una cuenta bancaria conjunta con operaciones de la aseguradora o que fuera a otra de utilización exclusivamente privada.

En definitiva, los documentos que se presumen literosuficientes, sin serlo, pueden acreditar la relación entre las partes, particularmente las relaciones que asumía cada una de ellas, pero nada prueban acerca de los incumplimientos o del modo o forma en que tales obligaciones se cumplían o incumplían. Las conductas delictivas se desarrollaban precisamente fuera del marco contractual establecido.

El motivo no puede prosperar.

Acogiéndose al art. 5-4 L.O.P.J. estima vulnerado el recurrente, en el ordinal del mismo número, el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución española, al condenar, en su opinión improcedentemente, por delito de falsificación de los apartados A) y B) de los hechos probados, cuando la propia resolución admite no existir prueba objetiva que permita atribuir la autoría material de la misma al acusado.

1. En el apartado A) se afirma, en lo que resulta de interés al motivo, que: "el acusado Lucas ...... hizo rellenar unas ordenes de pago anticipado a persona no identificada, simulando en las mismas las firmas y rúbricas de los asegurados".

   Por su parte, el apartado B) establece que: "Igual procedimiento siguió haciendo firmar como si se tratase del Sr. Carlos Francisco tres órdenes de anticipo, remitiendo cheques nominativos a favor del titular que asimismo hizo firmar a persona desconocida como si se tratase del asegurado....."

   El impugnante justifica el motivo en la ausencia de prueba alguna que atribuya la realización material de la "superchería" al mismo. Y es lógico que los peritos calígrafos no llegaran a tal conclusión, por cuanto al efectuar la imitación inevitablemente su autor o autores deforman y desnaturalizan los rasgos grafológicos propios. De ahí, que pudo haberla realizado el acusado o un tercero. En beneficio del reo debe optarse por la última de las alternativas.

   No obstante, ha de señalarse que la autoría es imputable al acusado, tanto si realiza materialmente la alteración del documento, como si la ejecuta un tercero por su orden o indicación o colabora con él en la materialización, facilitando todo lo necesario para que tenga efecto.

2. Dicho lo anterior, el recurrente sólo menciona como pruebas indirectas acreditativas de la autoría las señaladas en los puntos 2º y 3º del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, es decir, la documental integrada por las sentencias de los juzgados civiles y de la propia Audiencia de Zaragoza, que apreciaron falsedades en todos los casos, a que se contraen los apartados A) y B) de los hechos probados, tanto en talones como en solicitudes de devolución de anticipos, y la prueba pericial de los Sres. Couto y Martín sobre las firmas, concluyendo que al recibir los cheques nominativos el acusado, sólo él pudo disponer de ellos; como también era el único que tenía a su disposición los impresos de solicitud de devolución y los talones.

   Pero junto a estas pruebas olvida otras como son:

   -sólo él conoce las firmas a imitar. La declaración de la única empleada Regina quedando excluída de esas prácticas ilícitas apuntaban como único responsable al acusado.

   -la testifical de los perjudicados objeto de la falsificación y de la estafa.

   -las declaraciones del representante legal de la Cia. de Seguros, Sr.de la Torre.

   -el propio reconocimiento de las apropiaciones o sustracciones realizadas por aquél, indicando el mecanismo o procedimiento de hacerlas propias y que reconoció en el documento suscrito a los folios 92 y 93, cuya asunción de hechos nunca dijo haberse producido por coacción o amenaza. El recurente no negó ninguna de las declaraciones allí contenidas, relativas a su firma o a la deuda.

   Concurren, pues, indicios plurales, acreditados por otras pruebas, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados en recíproco reforzamiento de lo que intentan acreditar y de los que resulta ajustado a la más elemental lógica concluir que el acusado, si no materialió las falsedades, indujo a otro u otros a que las realizaran, concertándose con ellos o cooperando a tal imitación o creación fraudulenta.

   El acusado, siendo el único en el que inicialmente revertían los beneficios de la falsedad, fue el introductor de los documentos falseados en el tráfico jurídico, elemento esencial para que pueda entenderse cometido el delito. Pues si se falsifica un documento y se guarda indefinidamente en la mesa del despacho, sin propósito de que surta efecto en las relaciones jurídicas, no existe delito, porque no se ha lesionado ni intentado lesionar el bien jurídico protegido por el tipo penal en cuestión.

   En conclusión, la inferencia alcanzada por el Tribunal es plenamente razonable. Cualquier otra posibilidad cae dentro del absurdo. No se concibe que un tercero, sin interés alguno, cometa un delito, para que otro se beneficie. Amén que precisaría para cometerlo de los impresos y los modelos de firma a imitar, para que los documentos sean susceptibles de inducir a error y confusión.

   El recurrente se ha limitado a realizar una particular interpretación de las pruebas que, a su juicio, no acreditaban la autoría del delito, lo que no es permisible, en tanto en cuanto la ponderación o valoración de las mismas la realiza exclusivamente y de modo irrepetible el Tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr.).

   El motivo debe rechazarse.

Amparado en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por infracción de ley, denuncia la inaplicación del art. 69 bis del C.Penal de 1973, al calificar los hechos del Ap. D) del factum individualizadamente, en lugar de subsumirlos en la continuidad delictiva apreciada respecto a los apartados A) y B).

El precepto en cuestión (art. 69 bis del precedente Código y el 74 actual) es de imperativa aplicación, cuando se da el presupuesto fáctico que contempla. No concede la opción al Tribunal de aplicarlo o no según resulte beneficioso o perjudicial para el reo, sino que necesariamente debe aplicarse si las conductas se hallan abrazadas por la previsión legal, y así lo solicitan las partes.

Mas, en el caso sometido a nuestra consideración, no fue interesada la aplicación de la continuidad delictiva de la apropiación indebida descrita en el apartado D) con las conductas de estafa referidas en los apartados A) y B) del relato fáctico. Ni lo solicitaron las acusaciones pública o particular, ni la defensa, aunque lo hubiera sido con carácter alternativo o subsidiario.

Ello no hubiera impedido, que planteándose y aceptando el Tribunal el complejo continuado en determinados delitos de los que fueron objeto de la cognitio judicial, lo estimara, con respecto a otros, aunque ello no se postulara por las partes procesales, si bien en este caso debería ponderar que resultase más favorable para el acusado y se diera el presupuesto fáctico contemplado por la norma, todo ello en aras a la realización de la justicia material como uno de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico.

Pero lo cierto es que en los hechos declarados probados, se advierten circunstancias que excluyen la apreciación conjunta de las diversas infracciones penales:

-el tiempo transcurrido. Los hechos A) y B) se producen en enero de 1990, y los del hecho D) en el mismo mes del año siguiente, lo que excluye la existencia de un plan preconcebido.

-la mecánica operativa, seguida en ambos delitos, que hace deba igualmente descartarse que la ocasión aprovechada fuera semejante.

Así, en la comisión de los diversos delitos de estafa del año 1990, el acusado se vale de un mismo artificio o engaño: prepara unas órdenes falsas de solicitud de anticipo o rescate de diveras pólizas de seguro falsificando las firmas de los tomadores y engañando a la Cia. aseguradora que remite cheques nominativos y por los importes solicitados. Recibidos los cheques, el acusado o persona por su encargo falsifica la firma de las titulares destinatarios endosándolos a su favor, disponiendo de los mismos.

Por el contrario, para la comisión del delito D) ocurrido un año después, simplemente aprovecha una ocasión propicia y hace suya una cantidad que le entregan con destino a la Compañía.

Los presupuestos del art. 69 bis, no concurren en el caso enjuiciado.

El motivo no puede prosperar.

Por el mismo cauce procesal que en el anterior (849-1 L.E.Cr.), en el motivo décimo primero, considera aplicado indebidamente el art. 528, en relación al 529-7 del C.Penal de 1973, por ser los hechos probados, según el recurrente, constitutivos de un delito de receptación (art. 546 bis a); hoy art. 298 C.P.)., y no de estafa.

1. No cabe atribuir -sigue argumentnado el recurrente- sin prueba de cargo suficiente, la intervención en la falsedad documental ni la participación en el delito de estafa (dado que la falsedad actuó como instrumento engañoso), por lo que sólo cabe admitir, en su caso, un enriquecimiento ilícito "ex post", constitutivo de un delito de receptación por el que no ha sido acusado, por lo que resulta procedente la absolución.

   Con este alambicado planteamiento, pretende el recurrente eludir una responsabilidad penal evidente y plenamente demostrada.

   El motivo, toma en consideración ciertos presupuestos que formaron parte del contenido argumental de otros motivos, en los que se ponía en entredicho la autoría del acusado en la falsificación., y la materialización de los actos de enriquecimiento (quién percibió las cantidades desaparecidas, cómo, cúando y en qué entidad bancaria se hicieron efectivas).

   El rechazo de aquéllos motivos debe producir la correlativa desestimación del presente.

2. Por otro lado y partiendo de la vía procesal que encauza el motivo, hemos de acatar en plenitud la resultancia probatoria en la que no se desciben precisamente actos definitorios del delito de receptación sino de estafa.

   En el hecho A) del factum se dice: "El 1 de marzo de 1986, suscribió cinco pólizas de "Plan de Seguridad de jubilación a prima única" a favor de ............., y en enero de 1990 hizo rellenar unas órdenes de pago anticipado a persona no identificada, simulando en las mismas las firmas y rúbricas de los asegurados de tal forma que, mediante los falaces documentos, remitió a su agente cinco cheques nominativos a favor de los suscriptores....., que ordenó firmar al desconocido falsificador endosándoselas a su propia cuenta haciéndolas suyas". Del mismo modo operó en relación a los hechos referidos en el ap. B) del relato histórico.

   Los hechos descritos engloban todos los elementos exigidos por la figura delictiva de estafa. Se ha producido una acción engañosa, apta para confundir y crear un error en el sujeto pasivo, que se desprende de un dinero, del que se apropia el acusado, culminando sus propósitos lucrativos, que fueron los impulsores de la acción desplegada.

   El motivo no puede merecer acogida.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., denuncia el recurrente en el homónimo ordinal la incorrecta calificación de los hechos conforme al art. 535 del Código de 1973 (se entiende que se refiere a los hechos del ap. D) del factum) en perjuicio del 295 del vigente Código (delito de administración fraudulenta) de obligada aplicación por imperativo del art. 2.2 del mismo texto legal.

Hallándonos ante una sucesión de leyes, es preciso determinar, cuál es el precepto del nuevo Codigo que ha sustituído al tipo penal de apropiación indebida (art. 535 C.P.) y que además tenga asignada una pena más benévola para el reo. Ello para poder aplicar el art. 2.2º del nuevo Código (retroactividad de la ley más favorable), como solicita el recurrente.

La sucesión se produce, entre los dos delitos que responden al mismo "nomen iuris" y que en su configuración apenas si se ha introducido algún perfeccionamiento secundario. Al art. 535, ha sucedido el 252 del vigente Código.

El encausado no era un administrador negligente de una sociedad civil que distrae fondos de los asociados en beneficio propio, sino que es un agente representante de una Compañia aseguradora, en la que prevaliéndose de su posición privilegiada y al margen del desempeño ordinario de su actividad, realiza apropiaciones fraudulentas en perjuicio de su representada y de sus propios clientes.

Es paradigmática en esta cuestión la S. de esta Sala nº 224/98 de 26 de febrero de 1998 que nos dice: "Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituído por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP. de 1973. El art. 295 del CP. vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave...."

En atención a la doctrina expuesta el motivo alegado deberá desestimarse.

Amparado en el mismo cauce procesal que los precedentes, el motivo décimotercero denuncia la aplicación indebida del art. 71 del C.Penal de 1973 (hoy, art. 77).

La protesta la formula, porque la sentencia castiga los delitos, ambos continuados, de falsedad y estafa por separado, cuando entre ambos existe un concurso medial (asimilado penològicamente al ideal), en razón a la dependencia finalística de uno a otro (uno es medio necesario para la comisión del otro).

Cierto es que el Tribunal de origen debió razonar más la individualización de la pena impuesta. Hagámoslo ahora..

Hemos de partir que las penas que individualmente corresponderían por las infracciones castigadas serían, conforme al art. 69 bis las siguientes:

-por el delito continuado de falsedad en documento mercantil (arts. 303, en relación al 302), de 6 meses y 1 día a 10 años. La pena sería de prisión menor, pero dada la continuidad delictiva podría alcanzar hasta el grado medio de la pena superior.

-por el delito continuado de estafa (528, en relación al 529-7º C.P.), habría que imponer, la pena de prisión menor (6 meses y 1 día a 6 años) tomando como base exclusiva para sancionar la suma total del perjuicio, o bien partiendo de esa pena y de su mínimo, llegar al grado medio de la superior, pudiendo alcanzar, como en el caso de las falsificaciones, hasta 10 años.

-la pena mayor de las dos posibles a imponer oscilaría entre los 6 meses y 1 día de prisión menor a 10 años de prisión mayor.

Consiguientemente el grado máximo en una pena de un recorrido de 6 meses a 10 años, aplicando las normas del art. 62 del C.Penal de 1973, discurriría entre los 6 años y 10 meses hasta los diez años, dentro de cuyos límites debería oscilar la pena a imponer, resultado del concurso ideal, penando únicamente la más grave.

En nuestro caso la pena impuesta de 8 años es correcta, y dejando de penar separadamente uno de los dos delitos que se hallan en relación del medio a fin, la cantidad de pena a imponer por el único que se castiga (grado máximo de la mayor) podría alcanzar los 10 años.

Dicho de otra forma, se puede concluir que es indiferente que el Tribunal castigue separadamente los delitos (8 años y 1 año), o sólo castigue uno de ellos en el grado máximo, en el que sería factible imponer globalmente 9 años, e incluso 10.

Si el Tribunal entendió, sin necesidad de razonar, que la gravedad de los hechos declarados probados, era notoria, como nadie duda y la cantidad de pena adecuada era por ambos delitos de 9 años, tal penalidad, resulta aplicable tanto si los penamos por separado (acumulación material), como si lo hacemos conjuntamente.

El motivo debe rechazarse, por entender justificada la pena.

Rechazados todos los motivos alegados, procede desestimar el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente, por así establecerlo el art. 901 de la L.E.Cr.

III.