STS 965/2004, 26 de Julio de 2004
| ECLI | ES:TS:2004:5538 |
| Procedimiento | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Resolución | 965/2004 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ismael, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, que lo condenó por delito de falsedad en documento oficial y otro de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Cereceda Fernández Oruña.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Santander, instruyó sumario con el número 227/01, contra Ismael y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander que, con fecha 18 de Julio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado, Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, es funcionario de carrera del Cuerpo Administrativo de la Administración de la Seguridad Social, y en mayo del año 2002, estaba destinado en el puesto de Jefe de la Oficina de información socio-laboral sita en la planta baja del núm. 53 de la C/ Vargas de esta ciudad. En dicha planta, así como en la tercera del edificio se encontraba también instalada una oficina de regularización de ciudadanos extranjeros para atender a la avalancha de regularizaciones que provocó el Real Decreto 239/2000 de 18 de Febrero que regula el procedimiento para la regularización previsto en la Disposición Transitoria Primera de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Entre las funciones que desempeñaba Ismael se encontraba la de dar información socio-laboral a todas las personas que la solicitasen, españoles o extranjeros, disponniendo para su entrega al público de diversos formularios y solicitudes de distinto contenido que en ocasiones eran rellenados por él mismo a solicitud de los particulares. En ocasiones, compulsaba las fotocopias de los documentos que se opresentaban, firmando la compulsa con un garabato, siendo tal compulsa admitida por sus superiores jerárquicos. Igualmente tenía Ismael fácil acceso a los expedientes y sellos utilizados en la oficina de regularización de extranjeros.
Entre mayo del año 2000 y marzo de 2001, Ismael, aprovechando las facilidades que le otorgaban su trabajo y funciones, prometió conseguir "papeles" a numerosos ciudadanos extranjeros que habiendo llegado a España con posterioridad al 1 de Junio de 1.999, no reunían los requisitos temporales de regularización previstos en el Real Decreto 239/00. Para ello realizaba una composición en fotocopia de la cabecera, registrada y sellada, de una solicitud de permiso de trabajo y residencia original fechada antes del 1 de Junio de 1.999 y otro ejemplar de solicitud rellenado con los datos de la persona que se lo interesaba, realizando el mismo con posterioridad la compulsa en numerosas ocasiones, o interesándola de otro funcionario a los que informaba que ya lo había comprobado él con el original. Por el indicado método consiguió un número indeterminado de solicitudes de permiso de trabajo y residencia registradas y selladas de fecha anterior al 1 de Junio de 1.999 y a nombre de personas que en la fecha del documento no se encontraban en España.
Dicha actividad fue realizada por Ismael sin cobrar nada a cambio, excepto en las solicitudes de Emilia, Mariana, Marí Trini y Carla de las que antes de realizar la composición solicitó la suma de 3.000 ptas., a cada una, obteniendo un total de 140.000 pesetas u 841,2 euros. Igualmente solicitó de la ciudadana colombiana Nuria la suma de 40.000 pesetas o 240,40 euros que no pudo cobrar por no estar ya en la oficina cuando la citada Nuria fue a pagar.
El acusado igualmente requirió a Emilia, Mariana y Carla para mantener relaciones sexuales a cambio de la obtención de los "papeles" antes mencionados, habiéndose cumplido el requerimiento.
Además de los expedientes de las antes citadas se ha constatado la existencia de la "composición" descrita en los de las ciudadanas colombianas Edurne, Mercedes, María Esther y Elvira si bien de las mismas no interesó cantidad ni solicitud alguna.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ismael como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y otro continuado de cohecho, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especial para el empleo o cargo público que desempeñaba y otros análogos por tiempo de 4 años por el delito de falsedad, y a la pena de 4 años y 1 día de prisión, ulta de 1000 euros y 8 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público que desempeñaba y otros análogos por el delito de cohecho, así como al abono de las 2/5 partes de las costas, y debemos de absolver y absolvemos al acusado de los delitos de solicitud sexual de que era acusado declarando de oficio 3/5 partes de las costas.
Para el cumplimiento de la pena abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrida en la causa, si no le hubiese sido abonado en otra.
Firme que sea esta resolución procédase a la solicitud de indulto en los términos fijados en el fundamento sexto de la Sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del número 1, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica, 6/1.985 de 1 de Julio del Poder Judicial, al considerar que se infringe el derecho a un proceso con todas las garantías que se encuentra catalogado con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de ley al amparo del número 1, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, del Poder Judicial.
Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y también en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.
Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.
Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 14 de Julio de 2004. con la asistencia del letrado de la parte recurrente.
El motivo primero plantea a modo de cuestión previa la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías.
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- La denuncia se basa en que, en su opinión, el Juzgado de instrucción dio inicio a las actuaciones y acordó una intervención telefónica sin la existencia de una previa resolución ordenando la apertura de diligencias. En consecuencia, estima que todas las pruebas obtenidas a través de este medio y la prueba en sí misma son nulas.
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- El mero enunciado del motivo ya incurre en contradicción reconociendo que se iniciaron las actuaciones con la intervención judicial correspondiente lo que sugiere que, de alguna forma, debió quedar constancia de esta resolución, ya que no es verosímil que permaneciese al margen de la estadística y anotaciones judiciales.
La cronología de los acontecimientos desmiente la pretensión del acusado. Es cierto que la decisión de intervenir el teléfono se toma a raíz de la petición policial. Ahora bien antes de adoptar una decisión definitiva sobre dicha pretensión se pasa a informe del Ministerio Fiscal y una vez obtenido éste el juez, por Auto de 27 de Febrero de 2001 lo acuerda, aunque no consta la anotación concreta de haberse incoado Diligencias Previas. Este defecto aparente no es tal, sí tenemos en cuenta que en el trámite de traslado al Ministerio Fiscal y constan la numeración de las Diligencias Previa incoadas, lo que convierte el dato inicial en una simple omisión sin mayores consecuencias jurídicas y, por supuesto, sin que sea una causa de nulidad de las actuaciones.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo alega asimismo la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.
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- En este caso las vulneraciones se centran en el hecho de que el Juzgado de Instrucción acordó, por medio de Auto de 2 de Abril de 2001, el registro de la mesa de trabajo del acusado en la oficina donde desempeñaba sus funciones. Los vicios consisten en que, no fué notificado al Ministerio Fiscal y que se llevó a efecto sin la presencia del acusado.
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- El hecho de que no se notificase el Auto al Ministerio Fiscal carece de transcendencia suficiente para determinar o causar la nulidad de la diligencia de apertura de la mesa de trabajo de un funcionario que desempeña su actividad en un organismo público.
Mucho más consistente es la circunstancia de que no se requiriese la presencia del interesado o por lo menos de alguno de los funcionarios de la oficina para llevar a cabo una intromisión evidente en un recinto de intimidad como es el escritorio o la mesa de trabajo de un funcionario o empleo público o de una empresa privada. Los derechos fundamentales, entre ellos el derecho al secreto y a la intimidad de sus notas e incluso anotaciones personales en papeles oficiales no se pierde por el hecho de estar trabajando en el recinto de una oficina pública o de una empresa privada.
Ahora bien, en el caso concreto no comprendemos cómo se ha podido hacer esta alegación, ya que del examen de las actuaciones que figuran al folio 40, que pertenece al acta de entrada y registro en la oficina con mandamiento judicial y con presencia de la Secretaria Judicial, se hace constar que está presente el propio interesado, lo cual desmonta la realidad de lo afirmado en el motivo.
Por lo expuesto el motivo debe ser dedestimado.
El motivo tercero denuncia la vulneración del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley.
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- El motivo plantea la desviación de la competencia hacia un órgano que carecía de la misma. Señala que el delito de cohecho es de la competencia específica del jurado, por lo que la conexión de dicho delito con falsedades en documentos oficiales, mantendría la fuerza atractiva del Tribunal Especial o Específico sobre los órganos judiciales ordinarios.
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- El debate se ha suscitado con frencuencia ante esta Sala, que ha llegado a una interpretación que lleva a la postergación del jurado en favor de los Tribunales técnicos. Dicha solución ha promovido un debate doctrinal y, en algunas resoluciones de esta Sala, se ha llamado la atención sobre el peligro de llegar a la desertización de la competencia de los Tribunales del Jurado.
No obstante, las posturas confrontadas se debatieron en esta Sala que en un Pleno no jurisdiccional de fecha 5 de febrero de 1.999, que se decanta por la solución de atribuir el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial por medio del procedimiento ordinario, cuando se trata de delitos conexos que no pueden separarse, sin dividir la continencia de la causa. En este caso, conviene recordar que el Tribunal del Jurado, también está integrado en la Audiencia Provincial y es una simple modalidad procedimental que no crea un órgano judicial nuevo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.
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- Señala como documentos acreditativos, las declaraciones testificales del Jefe de la Oficina en la que se efectuó el registro y el acta del juicio oral.
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- La propia parte recurrente admite que, en términos generales, ambos documentos no son idóneos para fundamentar el error de hecho en la apreciación de la prueba pues contienen declaraciones personales documentadas que no pueden ser consideradas como verdaderos documentos a efectos de la casación.
En todo caso la declaración de la sentencia, sobre las funciones administrativas del acusado serán exclusivamente las que se deriven del contenido del hecho probado y no aquellas que, a modo de argumento complementario, se recogen en los fundamentos de derecho.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo quinto se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la indebida aplicación del artículo 390.1 segundo y la inaplicación del artículo 392 del Código Penal.
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- La fundamentación del recurso se basa, como es lógico, en el contenido del hecho probado y ello le permite mantener que, en ningún pasaje del mismo, se dice que las falsedades en documentos oficiales las cometiese en el ejercicio de sus funciones, presupuesto ineludible para aplicar el tipo específico del artículo 390.1 segundo del Código Penal.
Para dilucidar esta cuestión debemos centrarnos especialmente en el relato de hechos.
En primer lugar se dice que su puesto era el del Jefe de la Oficina de Información Socio-Laboral, situada en la planta baja del edificio. Como punto significativo añade que, en la planta tercera de dicho edificio, se encontraba la oficina de regularización de ciudadanos extranjeros. Más adelante, describe las funciones del acusado, que consistían en dar información socio-laboral a todas las personas que la solicitasen, españoles o extranjeros, disponiendo, para su entrega al público, de diversos formularios y solicitudes de distinto contenido que, en ocasiones, eran rellenados por él mismo a solicitud de los particulares. Continua relatando cómo realizaba la compulsa de los documentos originales y también, de forma significativa, añade que el acusado tenía "fácil acceso a los expedientes y sellos utilizados en la regularización de extranjeros".
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- El supuesto más grave de la falsedad de los funcionarios públicos es aquél que se comete en el ejercicio de las funciones específicas que, en razón de su escala funcionarial y de su destino, tiene encomendadas, sin que se le pueda atribuir competencias en otras actividades que se desarrollen dentro de la misma oficina. Sin perjuicio de que la distribución de trabajo pueda ser ordenada o distribuida en función de circunstancias especiales, nunca podrán interpertarse extensivamente las competencias intrínsecas para integrar el elemento del tipo especial del artículo 390.1 que exige taxativa y restrictivamente que la falsedad en documento oficial se realice en el ejercicio de sus funciones. Es cierto que prevalerse de la función pública puede ser una circunstancia agravatoria, pero no puede ir más allá e integrar un subtipo agravado.
Si nos atenemos a los pasajes del hecho probado que hemos comentado, al desaparecer el delito especial propio, la actividad falsaria, que incuestionablemente ha realizado el acusado, no puede integrarse en el artículo 390 del Código Penal por lo que habría que equiparar su actuación a la de un particular que, como dice expresivamente la sentencia, aprovechando las facilidades que le otorgaba su trabajo y funciones prometió conseguir papeles a numerosos ciudadanos extranjeros, lo cual nos lleva a la aplicación del artículo 392 del mismo texto legal al encontrarnos ante una falsedad consistente en la simulación de documento, induciendo a error sobre su autenticidad.
En consecuencia la pena a imponer es la de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.
Tomando como índice de ponderación de la pena el utilizado por la Sala sentenciadora, que castiga los hechos como falsedad de funcionario público y se sitúa en la mitad superior, consideramos adecuado reproducir dicha evaluación y utilizando esta medida, estimamos que la pena de prisión se debe fijar en dos años, manteniendo la misma cuota diaria en la multa adicional.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El motivo sexto se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se le ha aplicado indebidamente el artículo 419 (cohecho) y su consideración como delito continuado.
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- La argumentación sostenida por la parte recurrente, es semejante a la del anterior motivo y se centra fundamentalmente en que el acusado no actuó en el ejercicio estricto de sus funciones.
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- En este caso y dando por reproducido todos los datos de hecho del motivo anterior, tenemos que resaltar, que el artículo 419 no se refiere a las funciones estrictas del funcionario si no al ejercicio del cargo de funcionario y es evidente que, como se dice en la sentencia, se aprovechó del ejercicio de su cargo de funcionario para solicitar la dádiva o presente.
No cabe la tesis alternativa de la estafa específica del funcionario, porque falta uno de los elementos esenciales como es el del engaño. Está claro que los solicitantes sabían que estaban siendo, en cierto modo extorsionados, pero no estafados.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Ismael casando y anulando la sentencia dictada el día 18 de Julio de 2003, por la Audiencia Provincial de Cantabria. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. José Ramón Soriano Soriano D. Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Santander, con el número 227/01, contra Ismael, con D.N.I nº NUM000, nacido en Pedreña (Cantabria), el 6 de Agosto de 1.948, hijo de Marcelino y Antonia, con domicilio en Santander, C/ DIRECCION000 núm. NUM001-NUM002, NUM003NUM002, y en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de Julio de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se dan por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ismael como autor de un delito de cohecho ya definido a la pena de dos años de prisión.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
D. José Antonio Martín Pallín D. José Ramón Soriano Soriano D. Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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