STS 1010/2006, 23 de Octubre de 2006
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2006:6306 |
| Número de Recurso | 1283/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1010/2006 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil seis.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados José y María Dolores, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que les condenó por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente, por las Procuradoras Sras. Delgado Cid y Casielles Morán, siendo parte recurrida la Acusación Particular Banco Santander Central Hispano, S.A. representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca incoó procedimiento abreviado con el nº 4237 de 2.002 contra José, María Dolores y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha 10 de noviembre de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son hechos probados y así expresamente se declaran, que en fecha no determinada alguien sustrajo, o ni siquiera llegó a su destino, un talonario de la entidad Bingo Ciclista S.A., que terminó en poder total o parcialmente, entre otros, de José, mayor de edad por cuanto nació el 4 de marzo de 1.982, carente de antecedentes penales, habiendo estado cuatro días privado de libertad por razón de esta causa; Luis Pablo, también mayor de edad por haber nacido el 19 de mayo de 1.983, carente de antecedentes penales y un día privado de libertad por razón de esta causa; Rosendo, igualmente mayor de edad por haber nacido el 1º de noviembre de 1.978, habiendo estado dos días privado cautelarmente de libertad por razón de esta causa; María Dolores, también mayor de edad por cuanto nacida el 16 de septiembre de 1.966, carente de antecedentes penales, tres días privada de libertad por razón de esta causa; y, Constantino, igualmente mayor de edad por haber nacido el 16 de septiembre de 1.974, carente de antecedentes penales y un día privado de libertad por razón de esta causa, siendo todos ellos amigos de la barriada de Can Pastilla, de este término municipal, repartiéndoselos y, con la finalidad de obtener un lucro ilícito ejecutaron los siguientes hechos: José, ignorando si los rellenó por sí o por tercera persona a su instancia, el talón número 2.490.627 por importe de 1.200 euros y fecha 8 de julio y el talón 2.490.628 por valor de 3.000 euros y fecha 9 de julio, a sabiendas de su procedencia ilícita, los presentó al cobro aparentando ser el legítimo tenedor, haciendo suyo su importe y que respectivamente hizo efectivos el primero en la sucursal 5.250 del B.S.C.H. (Oficina Principal) y el segundo en la sita en la Plaza de España del mismo Banco. Luis Pablo, rellenó por sí o por tercera persona a su ruego el talón con número 2.490.639, por importe de 3.000 euros, que había recibido en blanco de Lázaro, presentándolo por compensación bancaria La Caixa de la calle Bartolomé Riutort el siguiente 21 de julio. Rosendo, realizó lo mismo con el talón número 2.490.627 por valor de 8.755,24 euros, que también había recibido en blanco de Lázaro, y presentado también por compensación bancaria por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de la Plaza Pío IX el 30 de julio; dicha suma continúa bloqueada y a disposición judicial en aquella sucursal. María Dolores, rellenó también por sí o por persona intermedia, el talón número 2.490.651, por valor de 5.000 euros, presentado por compensación bancaria por la Banca March de Can Pastilla el 16 de agosto y Constantino, hizo lo mismo con el talón número 2.490.645, por importe de 6.000 euros, presentado por compensación bancaria por la entidad Sa Nostra, sucursal del Polígono de Marratxí el 20 de agosto. El Banco de Santander abonó al Bingo Ciclista la suma total de 42.955,24 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y efectivamente condenamos a José, como autor responsable de dos delitos de estafa agravada, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión y multa de seis meses a razón de seis euros diarios por cada uno de ellos, debiendo asimismo indemnizar al Banco de Santander Central Hispano S.A. en la suma de 4.200 euros, más sus intereses legales. Por último, igualmente debemos condenar y efectivamente condenamos a Luis Pablo y a Rosendo, para cada uno de ellos y como autores del tan repetido delito de estafa agravada, sin circunstancias modificativas, a las penas de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de seis euros diarios y, como autores de otro delito de falsedad en documento mercantil, seis meses de prisión y multa de seis meses, también a razón de seis euros diarios. Que se les abone para su cumplimiento, el tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente por razón de esa causa. En orden a la responsabilidad civil se condena a Rosendo a que abone a la mentada entidad bancaria la suma de 8.755,24 euros y para ello ordénese al Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria que ponga a disposición de esta Audiencia tal suma, que se encuentra retenida y bloqueada por orden del Juzgado de Instrucción número nueve de esta misma Ciudad.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por las representaciones de los acusados José y María Dolores, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado José, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, se funda en el art. 849.1 L.E.Cr . en relación con el art. 741 L.E.Cr . y el artículo 368 del Código Penal . Breve extracto de su contenido: Considera esta parte que no hay prueba de cargo suficiente para llegar a establecer condena por los delitos de estafa respecto de José, por lo que debería haberse dictado sentencia absolutoria; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, fundado en el artículo 851.1, inciso final de la L.E.Cr . Breve extracto de su contenido: Considera esta parte que la sentencia utiliza terminología jurídica que predetermina claramente el fallo: en concreto se hace referencia en el segundo párrafo de los hechos probados cuando se refiere al acusado José "a sabiendas de su procedencia ilegítima", lo que determina una sentencia condenatoria por estafa.
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El recurso interpuesto por la representación de la acusada María Dolores, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.2º L.E.Cr . por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho; Segundo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º L.E.Cr
., por no expresar claramente cuáles son los hechos que se consideran probados, y resultar contradictorios, por cuanto no se concreta "si mi representada Sra. María Dolores llegó o no a cobrar el cheque que ingresó".
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó el primer motivo del recurso de la acusada María Dolores, solicitando la inadmisión del resto de los motivos de los dos recursos interpuestos, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida.
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- Hecho el señalameinto para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de octubre de 2.006.
La Audiencia Provincial condenó, entre otras personas, al acusado José como autor de dos delitos de estafa agravada por uso de cheque, de los artículos 248.1º y 250.1º.3ª C.P . Y a la acusada María Dolores por este mismo delito y otro de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1º
C.P ., imponiendo al primero la pena de un año de prisión y multa de seis meses a razón de seis euros diarios por cada uno de ellos; y a la segunda, la pena de ocho meses de prisión y multa de seis meses, también a razón de seis euros diarios por el delito de falsedad, y las mismas penas por el delito de estafa agravada.
Ello, como consecuencia de haberse declarado probado que habiendo llegado a poder del grupo de acusados un talonario de cheques propiedad de la entidad "Bingo Ciclista, S.A.", que se los repartieron entre aquéllos, los cuales eran amigos de la barriada de Can Pastilla, de manera que - siempre según el "factum"-José, ignorando si los rellenó por sí o por tercera persona a su instancia, el talón número 2.490.627 por importe de 1.200 euros y fecha 8 de julio y el talón 2.490.628 por valor de 3.000 euros y fecha 9 de julio, a sabiendas de su procedencia ilícita, los presentó al cobro aparentando ser el legítimo tenedor, haciendo suyo su importe y que respectivamente hizo efectivos el primero en la sucursal 5.250 del B.S.C.H. (Oficina Principal) y el segundo en la sita en la Plaza de España del mismo Banco. Por su parte María Dolores, rellenó también por sí o por persona intermedia, el talón número 2.490.651, por valor de 5.000 euros, presentado por compensación bancaria por la Banca March de Can Pastilla el 16 de agosto.
Esta última formula un primer motivo de casación contra la referida sentencia, que articula por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en un documento bancario, cual es la libreta de ahorros, el cual acreditaría de manera indubitada que el abono en su cuenta, consecuencia del ingreso del cheque, tuvo lugar el día 16 de agosto y retrocedió el siguiente día 20 por devolución del cheque.
Argumenta la recurrente que por tratarse de un talón ingresado en cuenta, la mecánica bancaria establece un período de tres días hábiles desde el ingreso del talón, durante el cual es imposible poder disponer de su importe (16.08.02 a 20.08.02). Este período es el necesario para que el banco librado verifique la legitimidad y existencia de fondos para atender el pago del efecto y deniegue o dé su conformidad a la orden de pago.
Señala el motivo que en el presente caso, no se llegó a producir un traspaso efectivo de dinero a la cuenta de la acusada y no pudo en consecuencia extraer dinero alguno, no pudo producir perjuicio económico alguno en consecuencia, al no existir una disponibilidad ni siquiera potencial que implicara un desplazamiento patrimonial. Así resulta probado de la Documental, la Libreta de Banca March aportada. El mero ingreso del Talón no permitió hacer efectivo su importe, razón por la cual sostiene que debe calificarse el hecho como delito de estafa agravada en grado de tentativa.
El motivo viene apoyado por el Ministerio Fiscal, razonando también que el simple abono en cuenta no supone ya necesariamente la posibilidad de disposición que determina la consumación del delito de estafa. La consumación se produce -y esto es doctrina reiteradísima y conocidísima- desde la posibilidad de disposición. Ahora bien, no puede afirmarse de manera concluyente esa disponibilidad pues, como argumenta la recurrente, el abono de un cheque en cuenta no permite disponer el importe habitualmente (salvo crédito por parte de la entidad bancaria que no parece existiese en este caso) hasta la efectividad mediante compensación, lo que, como evidencia el documento aportado por la recurrente, no se llegó a producir al ser devuelto el cheque ingresado antes de que la acusada hubiera podido tener la disponibilidad de su importe. Por tanto los hechos no han alcanzado el estadio de la consumación.
Siendo cierto lo que exponen recurrente y Fiscal, no lo es menos que la sentencia no ha impuesto pena de prisión que corresponde al delito en grado de consumación, pues siendo ésta de prisión de uno a seis años, la ha fijado en ocho meses, que es propia de la tentativa acabada (cual es el caso) al rebajar en un grado la pena señalada para el delito consumado, por lo que ésta quedaría en prisión de 6 a 12 meses, en cuyos límites se ha establecido la respuesta punitiva. Pero en cuanto a la pena de multa, el tipo consumado lo fija en seis a doce meses, por lo que debiéndose ésta rebajar en un grado, quedaría en la franja de 3 a 6 meses, por lo que la forma imperfecta de ejecución del delito aconseja establecer la pena de multa por debajo de los seis meses señalado en la sentencia, al no aparecer razones en la sentencia impugnada que permitan imponer la pena rebajada en su máxima extensión. Por ello, consideramos ajustada y proporcional a la comisión del hecho en grado de tentativa, la de cinco meses de multa con la misma cuota diaria que marca la resolución de instancia.
El motivo debe ser estimado, incorporándose al hecho probado el dato de que "[el ingreso el 16 de agosto del talón por 5.000 euros en su libreta de ahorros de la Banca Marx no fue disponible por la acuasda al haber sido devuelto el efecto el siguiente día 20, sin posibilidad de haberse hecho efectivo en todo o en parte]".
Consecuencia ineludible de esta alteración fáctica es que, habiendo sido devuelto el talón, anulándose el abono en cuenta, sin disposición efectiva o potencial de su importe, ninguna indemnización resulta procedente al no haberse ocasionado daño o perjuicio efectivo alguno.
La estimación del motivo exime del análisis del otro que conforma el recurso, en el que se postula, precisamente, la exclusión de la declaración de responsabilidad civil.
Por su parte, el acusado José formula un primer motivo de casación que "se funda en el artículo 849.1 L.E.Cr . en relación con el art. 741 de la L.E.Cr . y el artículo 368 del Código Penal ", resultando incomprensible la cita del último precepto que nada tiene que ver con los hechos enjuiciados, ni se menciona en la sentencia impugnada.
Dicho ésto, todo el desarrollo del motivo gira en torno a la alegación de que no hay prueba de cargo suficiente para establecer condena por los delitos de estafa, centrando la censura en que no puede tenerse como probado que José tuviera conocimiento de la procedencia ilegítima de los talones sustraídos. El Tribunal a quo declara la concurrencia de este elemento interno que se desprende de la actuación misma del acusado y cuyas explicaciones justificativas no han sido creíbles por los jueces de instancia, los cuales razonan con lógica y racionalidad lo inverosímil de la versión ofrecida por el acusado y a tal fin argumenta la Sala de instancia que el recurrente, contradiciendo a lo que dijo Lázaro en fase sumarial, afirmó que éste era quien poseía los dos talones, que los había sustraído a su padre y aduciendo que había perdido la documentación, los rellenó yéndolos a cobrar él a cambio de 300 euros, motivado por su ludopatía, adicción que parece común en todos ellos. Incurrió en contradicciones porque en un primer momento dijo que eran tres los talones cobrados, cuando realmente sólo eran dos y no recibió los 300 euros cuando cobró el primero, sino 150 en cada ocasión. También resulta extraño tal remunerado favor, si había conocido casualmente a Lázaro el 4 de julio, en una parada de autobús, diciéndole ya que tenía talones para cobrar, pues resulta evidente que durante este lapso temporal, hubiese podido conseguir alguna documentación o haber realizado cualquier otra gestión para conseguirla, sin tener que abonar los 300 euros a cambio de su filiación, entrada y cobro en la oficina bancaria.
La presunción de inocencia del acusado sobre la concreta cuestión controvertida ha quedado desvirtuada por prueba de cargo indirecta, única posible para determinar este género de elementos anímicos, a través de un análisis racional y razonado de los datos indiciarios existentes de los que los juzgadores de instancias extraen su conclusión, la cual, en modo alguno puede tacharse de arbitraria, irracional o absurda.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo denuncia quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo del art. 851.1º L.E.Cr ., al haberse insertado en el "factum" la expresión "a sabiendas de su procedencia ilegítima".
La censura carece de todo fundamento desde el momento en que si se hiciera caso omiso de la frase reseñada, el resto del relato histórico sería más que suficiente para inferir de los datos allí señalados la ilegítima posesión de los talones, y sin que, por otra parte, la expresión en cuestión haya permitido eludir al Tribunal a quo el expreso razonamiento en la fundamentación jurídica de la sentencia sobre dicho extremo, que, como ya se ha dicho, se desarrolla con rigor en el fundamento de derecho Segundo de la resolución aquí recurrida.
El motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su primer moivo y desestimación del resto, interpuesto por la representación de la acusada María Dolores ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 10 de noviembre de 2.004, en causa seguida contra los mismos y otros por delito de falsedad en documento mercantil y estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.
Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación del acusado José contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, con el nº 4237 de 2.002, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, Sección Segunda, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa contra los acusados José, con D.N.I. número NUM000, nacido el 4 de marzo de 1.982 en Ourense, de José Luis y Angela; Luis Pablo, con D.N.I. número NUM001, nacido en esta Ciudad el 19 de mayo de 1.983 de José y de Antonia; Rosendo, con D.N.I. número NUM002, nacido en esta Ciudad el 1º de noviembre de 1.978 de Cástor y de Margarita; María Dolores, con D.N.I. número NUM003, también nacida en esta Ciudad el 16 de septiembre de 1.966 de Juan y de María y contra Constantino, provisto de N.I.E. número NUM004 nacido en Hull (Gran Bretaña) de Trévor y de Sandra, el 16 de septiembre de 1.974, más otros dos en situación de rebeldía, todos ellos con instrucción carentes de antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de noviembre de 2.004, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Los de la sentencia recurrida, que habrán de completarse añadiendo al último párrafo del folio 4 que "el ingreso el 16 de agosto del talón por 5.000 euros en su libreta de ahorros de la Banca Marx no fue disponible por la acusada al haber sido devuelto al efecto el siguiente día 20, sin posibilidad de haberse hecho efectivo en todo o en parte".
UNICO.- Los de la sentencia impugnada a excepción de los referentes al grado de ejecución y consiguiente calificación de los hechos cometidos por la acusada María Dolores, que serán sustituidos por los que, al respecto, constan en la primera sentencia de esta Sala.
III.
Que debemos condenar y condenamos a José, como autor responsable de dos delitos de estafa agravada, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión y multa de seis meses a razón de seis euros diarios por cada uno de ellos, debiendo asimismo indemnizar al Banco de Santander Central Hispano S.A. en la suma de 4.200 euros, más sus intereses legales.
Asimismo, debemos condenar y condenamos a María Dolores como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho meses de prisión y multa de seis meses, también a razón de seis euros diarios, y como autor de otro delito de estafa agravada en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión y multa de 5 meses a razón de seis euros diarios.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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