STS 583/2000, 8 de Abril de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Cádiz instruyó sumario con el número 97/97-PA contra los procesados A.F.C., A.O.G. L.M.S.C. H. y J.M.G.G.T.y, como responsable civil subsidiario, la XXXX y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 17 de enero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probado:

   I.- Con fecha 28-11-1990, en el expediente seguido en la XXXX para la terminación de las obras del Centro de Actividades Náuticas de la Barriada de la Paz en esta capital mediante resolución del Delegado Provincial se acordó la adjudicación de las mismas al acusado A.F.C., mayor de edad, sin antecedentes penales, de profesión contratista, titular de la empresa "Construcciones A.F.C., contratista del Estado, por la cantidad de 19.078.819 pesetas, procediéndose con fecha 25 de enero de 1991 a la firma del correspondiente contrato administrativo de ejecución de obras, en el cual entre otras cláusulas se preveía expresamente un plazo de ejecución de tres meses contados a partir de la fecha del acta de comprobación del replanteo e inicio, preveyéndose que el importe de las obras se abonaría por la Junta mediante certificaciones de obra ejecutada y dentro de los límites máximos siguientes: año 1990

   7.804.606 pesetas y año 1991 11.274.213 pesetas (cláusulas 2ª y 3ª).

   II.- La primera fase del Proyecto de ejecución del Centro de Actividades Náuticas, que había sido anteriormente adjudicada en el año 1986 al mismo contratista, a la fecha de 31-12-1990 se hallaba prácticamente acabada a falta de pequeños detalles que impedían la recepción definitiva de la obra y su correspondiente liquidación a favor del contratista que era en la práctica acreedor de la Administración por un importe cercano a los diez millones de pesetas.

   III.- En tales circunstancias, para acometer la segunda fase del Proyecto de forma que pudiera ésta concluirse en los plazos proyectados, dado que se trataba de una obra que había sido administrativamente calificada como "de urgencia", A.F.C. con fecha 31 de diciembre de 1990, (el acta de replanteo e inicio no se llevó a efecto sino hasta el 21 de enero de 1991), tras consultar con J.M.E.G., a la sazón Jefe de los Servicios de Coordinación cultural de la Junta la posibilidad de presentar una certificación correspondiente a la segunda fase del Proyecto, con idea de financiar e ir preparando el capítulo correspondiente a la Carpintería que debía ser subcontratado a terceros, y pese a obtener respuesta negativa de éste, quien le indicó que ello no era posible hasta que estuviese acabada totalmente la primera fase, como quiera que en definitiva a quien competía la decisión era al Secretario General, acude al despacho profesional del también acusado el arquitecto L.M.S.C. H., mayor de edad y sin antecedentes penales, de quien solicita expida la primera certificación de obra la cual trataría de gestionar ante la Junta de Andalucía a fin de poder de ésta forma obtener la financiación precisa, pues para cometer la obra en los plazos proyectados resultaba indispensable realizar el encargo por adelantado de la carpintería a terceros que serían en definitiva los proveedores.

   En tales circunstancias el acusado S.C. tras contactar telefónicamente con J.M.E.G., quien le expresó su opinión negativa, decide con intención de ayudar al contratista expedirle antes del inicio de la obra una certificación que por su contenido, referente al Capítulo VIA correspondiente a Carpintería y Cerrajería, y tras dejar constancia de que se trataba de la primera certificación, no habiéndose expedido aún ninguna pro los restantes capítulos, era inequívocamente expresiva de que se trataba de una certificación para acopio de materiales, certificación que una vez en poder de ANTONIO F.C. fue informalmente presentada por sí o por mediación de quien a la sazón era su mano derecha y gestor en el negocio, el fallecido L.L.B., en la sección de Inversiones de la Consejería de Cultura, donde se le insistió en la imposibilidad de dar el visto bueno a la misma dado que la obra aún no se había oficialmente comenzado.

   IV.- Por aquellas fechas, J.S.C., que ostentaba desde poco tiempo atrás el cargo de director de la recién inaugurada oficina de la XXXX en la ciudad de San Fernando, conociendo por razón de vecindad a A.F.C. y sabedor de su condición de contratista de la Administración Pública, trata de captarlo como cliente y para ello se ofrece a gestionarle cuando lo necesite la financiación precisa.

   En tales circunstancias, con fecha 3 de enero de 1991 A.C.S. solicita mediante impreso normalizado de la entidad crediticia el descuento de la certificación de obra expedida el 31 de diciembre de 1990, haciendo contar por importe de 5.805.762 pesetas, y vencimiento 21-4-1991, propuesta que es informada favorablemente en el mismo día por el director de la sucursal y elevada a la Oficina de Cartera la cual debía informar como trámite previo para que la Comisión Ejecutiva autorizara el descuento, lo que tuvo lugar el 24 de enero de 1991 tras el informe favorable emitido el día anterior, abonándosele consiguientemente en la cuenta corriente con fecha 25 de enero de 1991 la cantidad de 5.540.145 pesetas.

   VI.- En el ínterin, alertado por el director de la sucursal el contratista personalmente o por medio de su empleado L.L.B. de la necesidad de que el pago de la certificación estuviera endosada a favor de la Caja, L.L.B., decide personarse en la Delegación de la Consejería, donde por razón del estrecho conocimiento que del mismo tenían, gozaba de cierta familiaridad en el trato con los funcionarios y así solicitó al Conserje (inicialmente acusado, aún cuando retirada ya la acusaciónJ.G.T. le estampara los sellos de presentación del certificado de obra so pretexto de que subiría a continuación directamente al Departamento de Inversiones a fin de que le recogiesen la firma del Delegado, a lo que éste dada la relación de confianza preexistente accedió, fechando el escrito de entrada el día 15 de enero de 1991 con el sello de presentación de documentos y sellando a continuación con el sello correspondiente en el lugar destinado a la firma del Delegado y así tras obtener el sellado del documento, L.L.B. abandonó directamente las oficinas de la Delegación, circunstancia que provocó el lógico recelo del Conserje que inmediatamente informó de ello a los funcionarios del Departamento de Inversiones encargados de tramitar el pago de la certificación.

   VII.- Al día siguiente el acusado A.F.C. con la certificación de obra en su poder, sellada de presentación el día anterior, acudió a la Delegación y solicitó del también acusado A.O.F. Jefe de la Sección de Gestión Económica, le proveyera de una certificación expresiva de que el importe de la certificación le sería abonado en su día en la cuenta corriente abierta a su nombre en la Caja Rural de Huelva.

   VIII.- A.O.F. al comprobar efectivamente que se trataba de una certificación de obra, conociendo al acusado por su calidad de contratista habitual de la Delegación tras examinar que era el acreedor cierto de la certificación expedida, y que ésta venía provista del correspondiente sello de presentación, le extendió un documento de siguiente tenor literal "A.O.F. Jefe de la Sección de Gestión Económica de la Delegación Provincial de Cultura y Medio Ambiente de Cádiz. CERTIFICA: Que por D. A.F.C., se encuentra presentada en esta Delegación Provincial la certificación ordinaria nº 1 correspondiente a las "Obras Complementarias de terminación del Centro de Actividades Náuticas: XXXXX por importe de CINCO MILLONES OCHOCIENTAS CINCO MIL SETECIENTAS Y DOS PESETAS (5.805.762 pesetas), cuya entidad bancaria receptora es la XXXX

   3065/084-3, Avda. General Varela, ----de San Fernando c/c ----------- a la cual será transferido, en su día, el importe de la mencionada certificación. Y para que conste, expido y firme el presente certificado en Cádiz a dieciséis de Enero de mil novecientos noventa y uno".

   Una vez con la certificación en su poder, el acusado logró se le autorizara un descubierto de 5.500.000 pesetas en su cuenta corriente, produciéndose éste el día 18 de enero, siendo la certificación de nuevo presentada ante la sucursal bancaria de fecha no determinada, habiéndose estampado en el lugar correspondiente a la firma del Delegado Provincial, una rúbrica que no correspondía a su titular, así como sendas rúbricas en los casilleros correspondientes al Jefe de Sección y al Jefe de Contabilidad, las cuales no habían sido puestas por éstos, fechadas el 21 de enero de 1991 para darle a la certificación la apariencia de que en la Delegación de en la Delegación de Cultura había sido tomada formal anotación del endoso en favor de XXXX.

   De otra parte, y en relación con las obras de Restauración de la Iglesia de San Lorenzo de ésta capital, adjudicadas a A.C.F., desde 1986, como quiera que desde el inicio de la ejecución del Proyecto habían surgido problemas al comprobarse, tras realizar el desmontaje de la cubierta, que la realidad del estado de conservación de la estructura de madera era mucho peor de lo previsto, circunstancia que exigía su sustitución, amén de la necesidad de ejecutar múltiples partidas de obra no contempladas, y en consecuencia la necesidad de un proyecto de reforma del anterior con la consiguiente paralización de la obra hasta la resolución del contrato con la dirección facultativa anterior lo que ocurre el doce de junio de 1990, designándose el día 19 siguiente, directores de oficio a los Técnicos de la Delegación quienes comienzan a redactar a partir de entonces el proyecto de modificado.

   En esta situación, con la obra paralizada por espacio de casi dos años con la cubierta de la nave principal a medio ejecutar, se había entrado en un proceso de deterioro no sólo de la cubierta sino incluso de los interiores, que hacía imperiosa la necesidad de reanudar las obras urgentemente, a lo que por parte de la Delegación el mismo 12 de junio de 1990, se instó al contratista en la confianza de que la tramitación del Proyecto se resolvería en breve plazo, de esta forma A.F.C. reanudó las obras que hubo de abandonar posteriormente en febrero de 1991 ante la falta de aprobación del proyecto correspondiente que no vio luz hasta el mes de septiembre de 1991 en cuya fecha se procedió a la medición de los trabajos ejecutados ascendiendo la liquidación a favor del contratista a 8.949.116 pesetas.

   En esta caótica situación, el 20 de julio de 1990 por el arquitecto P.A. se extiende certificación ordinaria nº 6 por importe de 7.847.797 pesetas y el 30 de septiembre de 1990, por el mismo arquitecto director de oficio de las obras DJ.M.P.A. se extendió certificación ordinaria nº 1 por importe de 5.719.991 pesetas correspondiente a trabajos desarrollados correspondientes al capítulo I del Proyecto. Posteriormente tras comprobar que los trabajos estaban más avanzados, el arquitecto director de la obra convino con el fallecido L.L.B. sin que conste que este último se lo hiciera saber al acusado, la sustitución de la anterior certificación no tramitada por otra nueva que viniese a recoger el importe total en que se valoraba lo ejecutado ascendiente a 7.950.535 de pesetas, y así fechada igualmente el 30 de septiembre de 1990 expidió nueva certificación de obra, en la que se especificaba se trataba de la certificación ordinaria nº 1, de septiembre de 1990 por un total de 7.950.534 pesetas.

   XI.- Con tales certificaciones en su poder, de imposible tramitación administrativa hasta tanto no se aprobara el Proyecto de reformado, el acusado ANTONIO presentó la segunda sin realizar alteración alguna de su contenido como garantía para obtener crédito en el Banco de Santander sucursal de San Fernando, ignorándose el destino que a la misma dio el Banco y los efectos que hubiera provocado, mientras que la primera y tercera, las presentó en el Banco de Madrid, sucursal de San Fernando, logrando así se le concediese crédito. La certificación tercera contenía una rúbrica ilegible en el espacio correspondiente a la firma del Delegado de Cultura, sin que conste que el acusado fuese sabedor de tal circunstancia, que pudo deberse a la actuación de LUIS L.quien llevaba personalmente la gestión documental de la empresa ante la Administración".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L A M O S: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado ANTONIO F.C., ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de falsedad documental y un delito de estafa ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de multa, a razón de mil quinientas pesetas diarias (1.500 ptas.), con arresto personal sustitutorio en caso de insolvencia acreditada y una vez hecha excusión de sus bienes, por el primer delito y UN AÑO DE PRISIÓN y multa de tres meses a razón de 1.500 pesetas diarias y arresto personal sustitutorio caso de insolvencia acreditada y previa excusión de sus bienes con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo así como al pago de dos cuartas partes de las costas del juicio y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a LA XXXX en la cantidad de cinco millones quinientas cuarenta mil ciento cuarenta y cinco pesetas (5.545.145).

   DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados L.M.S.C. H. y A.O.G.del delito por el que han sido acusados por la Acusación Particular representada por la XXXX, con todos los pronunciamientos favorables condenando expresamente a la acusación particular, XXXX, al pago de dos cuartas partes de las costas procesales causadas inherentes a la defensa de tales acusados absueltos.

   DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado A.G.T. de los delitos continuados de falsedad documental y estafa de que venía acusado por la Acusación Particular, dada la retirada de acusación acaecida, con todos los pronunciamientos favorables.

   DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS en consecuencia a la XXX de la responsabilidad subsidiaria demandada.

   Elévese certificación de la presente a los autos principales.

   Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil y acredítese en su caso la insolvencia del penado, debiendo alzarse, si se hubieren practicado, los embargos trabados sobre bienes de los restantes acusados absueltos.

   Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado ANTONIO F.C. y la Acusación Particular XXXX, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

   A.- Recurso del procesado A.F.C..

   ÚNICO.- Por vulneración de la presunción de inocencia, art. 24 CE.

   B.- Recurso de la Acusación Particular, XXXX.

   PRIMERO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 302.4 CP., así como de os arts. 528 y stes. del citado texto legal.

   SEGUNDO.- Por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, en relación con el art. 849.2 LECr.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 28 de marzo de 2000.

A.- Recurso de la XXXX.

PRIMERO.- Sostiene en primer lugar la infracción de los arts. 302.4 y 528 CP. 1973 El motivo tiene el complemento del segundo, que se formalizó con base en el art. 849.2 LECr. , en el que se sostiene , de manera poco clara, que la Audiencia consideró los documentos que se citan por la recurrente erróneamente, y que ello determina que la XXX sea responsable de los daños que se le han causado. También el primer motivo desemboca en le postulación de la responsabilidad civil de la junta de Andalucía. Este motivo se dirige contra los acusados absueltos O.G.

y S.C.. Al primero de lo inculpa de un delito del art.

302.4 CP. 1973 mientras al segundo se le atribuye el carácter de cómplice en el delito de estafa, sosteniendo al respecto la Representación de la recurrente que su participación fue necesaria (sic) para la comisión del delito de estafa.

El recurso debe ser desestimado.

Los documentos que cita la recurrente no demuestran que la certificación que obra al folio 136 sea falsa. En efecto, se trata de un documento oficial que refleja hechos realmente ocurridos (presentación de la certificación ordinaria primera). La circunstancia que la Caja haya autorizado un crédito por la suma certificada -que en el documento citado se indica que será transferida en su día- no permite considerarla como falsa, dado que, en sí misma, tiene un contenido que no contradice la verdad. Lo mismo ocurre con las certificaciones que obran a los folios 28,29 y 30, que la Audiencia ha podido comprobar que se referían al acopio de materiales, al igual que las obrantes a los folios 133,134 y 135. Por otra parte el acta referente a la comprobación de paralización de las obras de 17-6-91 (folios 523 y 524), nada dice de la falsedad documental que alega la recurrente. Cierto es que en el folio 1271 se encuentra una certificación, que refleja que las certificaciones expedidas no constan en los libros existentes al efecto. Pero el delito de falsedad en documento oficial o público, no se comete por la omisión de las constancias en los libros, sino por infracción del deber de veracidad en lo documentado.

En lo que concierne al significado de la certificación del acusado O.G. en el engaño que se imputa al acusado F.C., resulta claro que no contiene una afirmación categórica de pago. Solamente se indica que se ha presentado la certificación y que el crédito que de ella se derive será girado en su día a la XXXX. Es claro que si el engaño debe producir un error en el sujeto pasivo, es decir una representación falsa de la realidad, un documento que no afirma categóricamente que el pago se producirá, no es idóneo para generar causalmente el error que requiere la estafa. Consecuentemente, no es posible sostener que el autor de la certificación haya contribuido al engaño del que fue objeto la XXXX. La recurrente insiste en que la certificación "nunca sería abonada a la XXXX, porque nunca había sido aprobada por el departamento correspondiente". Pero, es evidente que el certificado expedido por O.G.

-transcrito en el hecho probado- no dice que tal aprobación hubiera tenido lugar.

B.- Recurso del procesado A.F.C..-

SEGUNDO.- El recurrente hace una crítica múltiple de la prueba de los hechos, sin sujetarse a ninguna pauta técnica. Al parecer intenta cuestionar la corrección de la forma en la que el Tribunal a quo logró su convicción en conciencia, así como, probablemente, la subsunción de los hechos que el mismo Tribunal practicó en la sentencia recurrida. Afirma en este sentido la Defensa que no existe ninguna vinculación objetiva entre su mandante y la falsificación de la firma, ni tampoco personal con los otros intervinientes. Sostiene que no es correcta la valoración de un informe dactiloscópico y que no se han identificado los rasgos de la firma, por lo que no es posible excluir que la falsificación haya sido realizada por otros, dado que el recurrente no era el único beneficiario. En los últimos apartados del escrito sostiene que se le ha privado de prueba que ofreció para ser practicada anticipadamente.

El recurso debe ser desestimado.

1. En primer lugar se debe señalar una vez más que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, es decir, no forma parte de la categoría de delitos -hoy fuertemente cuestionada en la teoría- cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Aclarado este punto de vista es evidente que carece de importancia quién haya realizado personalmente las firmas falsas o quién haya ejecutado la presentación del documento en nombre del recurrente.

2. Tampoco importa que el acusado no haya sido el único beneficiario del delito. Es cierto que se podría pensar que el director de la Caja otorgante del crédito también tenía interés en incorporar un nuevo cliente. Sin embargo, la argumentación del recurrente carece de idoneidad para su exculpación. En todo caso, si tuviera algún soporte probatorio y existiera la correspondiente acusación podría llevar a la condena de otros como partícipes, pero no excluiría la responsabilidad del recurrente, cuyo interés en la obtención del crédito era indudable.

3. Por último, en lo que concierne a las pruebas que no fueron admitidas en el auto de 14-3-97 debemos hacer notar -como lo destaca el Fiscal- que, desde un punto de vista formal, el recurrente omitió las reclamaciones preceptivas en el juicio oral. No obstante, y sin dejar de tener en cuenta que la denegación no ha sido adecuadamente fundamentada por la Audiencia, lo cierto es que se trata de pruebas impertinentes. Ante todo es evidente que el contenido de los periódicos no podía evidenciar que la rúbrica fa lsamente incorporada a uno de los documentos y los sellos indebidamente estampados en el otro eran auténticos. Lo mismo ocurre con la declaración del testigo e.f., ya que la Defensa no ha explicado qué extremos hubiera podido aclarar, algo que constituye un punto esencial para juzgar sobre la pertinencia de la prueba, pues es el elemento que permitiría a esta Sala comprobar el vínculo entre la prueba y el objeto de la decisión. Otro tanto ocurre con la prueba pericial. Tampoco en este caso el recurrente ha explicado de qué manera podría haber alterado la declaración de hechos probados. Sobre todo, se debe considerar que la Audiencia contó con un dictamen pericial en el que se acreditó la falsedad de las rúbricas estampadas en el certificado de obra presentado a la Caja Rural.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por el procesado A.F.C. y por la XXXX contra sentencia dictada el día 17 de enero de 1998 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra el procesado recurrente y tres más por delitos de falsedad documental y estafa.

Condenamos a los recurrente al pago por mitad de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.