STS, 24 de Enero de 1997

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva incoó procedimiento abreviado núm. 49 de 1991, contra Jose Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, que con fecha venticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cinco dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

«El día 27 de enero de 1988 Don Esteban, actuando en nombre de la Compañia Arrendataria del Monopolio de Petroleos S.A. (CAMPSA) como jefe de la Red de Estaciones de Servicio de la misma en Huelva, presentó en el Ayuntamiento de San Juan del Puerto, junto a otras dos de instalación y apertura, una solicitud de licencia de obras para la construcción de una estación de servicio en el punto kilometrico 71.5 de la autovia A-49 Sevilla- Huelva, siendo atendido dias despues por el acusado Jose Danielen su condición de Secretario-Interventor de dicha Corporación quien se ofreció amablemente a darle el curso correspondiente, como asi hizo, sometiendola a la decisión de la Comisión de Gobierno de dicho Ayuntamiento celebrada el día 16 de febrero siguiente con asistencia de este, cuya Comisión suspendió de momento y no concedió la autorización solicitada a la espera de que se aclarase si el lugar en donde dicha estación de servicio pretendia ubicarse pertenecia al termino municipal de Trigueros o al de San Juan del Puerto.

Conocedor el acusado por razón de su cargo de estas circunstancias llamó dias despues al Sr. Estebana quien hizo saber que la licencia de obras habia sido concedida y podia pasar por el Ayuntamiento a recogerla previo pago de los derechos correspondientes que ascendian a la cantidad de 813.700 pts. Con tal fin mecanografió y expidió con fechas 17 de febrero de 1988 en impresos no usados entonces por el Ayuntamiento de San Juan del Puerto una notificación del supuesto acuerdo al interesado y una carta de pago, ambos documentos firmados por el acusado como Secretario e Interventor, similando en el segundo de ellos la firma del Depositario y haciendo constar en los dos la concesión por la Comisión de Gobierno de la licencia de obras solicitada, el importe de los derechos ascendentes a 813.700 pts y la cuenta nº NUM000de la Caja Postal de Ahorros, abierta a nombre de Jose Daniel, en la que dicha cantidad debia ser ingresada, estampando en dichos documentos para darles una mayor apariencia de autenticidad los sellos de Secretaria y registro de salidad del referido Ayuntamiento, y entregandolos al representante de CAMPSA, recibiendo de éste como pago de los derechos un cheque nº NUM001librado por dicha entidad y por el referido importe el 18 del mismo mes de febrero contra su cuenta abierta en el Banco Urquijo Unión de Huelva, cuyo talón expedido a favor del Ayuntamiento de San Juan del Puerto (Huelva) ingresó el acusado en su citada cuenta particular, siendole abonado en ella que al 31 de diciembre del mismo año presentaba un saldo de 1.061 pts.>>

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

CONDENAR al acusado Jose Danielcomo autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial en concurso con otro de fraude sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis años y un día de prisión mayor y multa de cien mil pesetas por el delito de falsedad y cuatro meses de arresto mayor y seis años y un día de inhabilitación especial para el desempeño de cargo publico por el de fraude, a las accesorias de suspensión de cargo publico y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de las condenas, a que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, abone a la Compañia Arrendataria del Monopolio de Petroleos S.A (CAMPSA) la cantidad de 813.700 ptas que por insolvencia del acusado debera hacer efectiva el Ayuntamiento de San Juan del Puerto incrementada en la forma establecida por el art. 921 del la L.E.C., y al pago de las costas procesales.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor.>>

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recuso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el acusado Jose Daniel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y fomalizándose el recurso.

La representación del acusado Jose Daniel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por incorrecta aplicación del art. 302 del CP. SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim., del error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, silenciando si se trata de un 850 o de un 851 de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de 28 de mayo de 1996 a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria 9 a. c) de la Ley 10/1.995, de 23 de noviembre, se requirió al recurrente para que, en plazo de ocho días, si lo estimara procedente adaptase los motivos de casación alegados, a los preceptos del nuevo Código Penal.

Por escrito de fecha 6 de junio de 1996 la representación del recurrente solicitó la adaptación alegando lo que estimó procedente.

El Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 18 de junio de 1996 dijo: «Que ha visto el escrito de adaptación, en virtud de la Disposición Transitoria 9, ap. c) del nuevo Código, de 3 de junio de 1.996 y dice:

El escrito suscita la desaparición del actual 302.1º y de ahí la atipicidad del correlativo del "factum", así como la reducción de pena a tenor de la nueva redacción de los artículos 302, números 2 y 9, no menos que la punición del fraude.

Como, con razón, señala el escrito de adaptación, tales modificaciones se alegan para el supeusto de improsperidad del Motivo. Por tanto, el supuesto, que el Fiscal defiende, de tal improsperidad, implica una revisión de las penas, que, en su caso, deberá hacerse por el Tribunal "a quo" y no por esta Excma. Sala, limitada a la casación.>>.

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 13 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. Javier Castizo Pichardo por Jose Daniel, quien mantuvo su recurso, informando; el Letrado recurrido D. Víctor Julio Puente Vidal por la Cía. Arrendataria del Monopolio de Petróleo, S.A. (CAMPSA), quien impugnó el recurso, informando; y el Ministerio Fiscal quien dió por reproducido por vía de informe en este acto su escrito de fecha 10 de enero de 1996, obrante al presente rollo.

. PRIMERO: El acusado, Jose Daniel, Secretario-Interventor del Ayuntamiento de San Juan del Puerto, en la provincia de Huelva, ha sido condenado por la Audiencia Provincial de dicha Capital, por un delito de falsedad en documento oficial en concurso con otro de fraude, y, contra la sentencia de la Audiencia, ha formulado recurso de casación, articulado aparentemente en tres motivos distintos, que pasamos a examinar.

. SEGUNDO: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula en primero de los motivos del recurso, en el que se dice que el recurrente entiende inaplicables los preceptos que se indican en la sentencia recurrida.

Argumenta, en síntesis, el recurrente que todo fue un craso error y que él actuó en todo momento bajo la creencia de que se había concedido a CAMPSA la licencia solicitada; negando, en todo caso, que haya cometido ninguna falsedad de los números 1º, 2º, 4º y 9º del art. 302 del Código Penal; negando que en su conducta concurra "dolo falsario".

Niega también el recurrente que concurra los requisitos precisos para la aplicación del art. 403 del Código Penal y denuncia, finalmente, como indebidamente no aplicados los artículos 6 bis a) 2º, 9.4 y 318 del propio Código.

Como fácilmente puede advertirse, la parte recurrente ha incluido en un sólo motivo una serie de cuestiones que, en estricta técnica procesal, debieron ser objeto de motivos diferentes (v. arts. 874 y 884.4º LECrim., así como las ss. de 7 de febrero de 1985, 13 de junio de 1987 y de 13 de noviembre de 1991, entre otras). Pese a ello, la Sala va a dar respuesta a las cuestiones planteadas, en reconocimiento del derecho del justiciable a la efectiva tutela de los órganos judiciales (art. 24 C.E.).

En relación con el art. 302 del Código Penal, relativo a la falsedad en documento oficial, cometida por funcionario público con abuso de su oficio, y partiendo del obligado respeto del relato de hechos probados, obligada consecuencia del cauce procesal elegido, ha de destacarse que el acusado era Secretario-Interventor del Ayuntamiento de San Juan del Puerto, que los documentos a que afectan las falsedades por las que ha sido condenado eran una "carta de pago" y una "notificación oficial de un acuerdo municipal", es decir, que no cabe cuestionar ni el carácter de funcionario público del acusado ni la de documentos oficiales de los documentos extendidos y entregados por el mismo. Desde otro punto de vista, debe recordarse que, para la existencia de la falsedad documental, basta que concurra en el documento de que se trata alguna de las modalidades falsarias del citado art. 302 del Código Penal.

La falsedad del núm. 1º se refiere al hecho de haber simulado el recurrente, en la referida carta de pago, la firma del Depositario. Indiscutido el hecho, siendo precisa tal firma para la validez de dicho documento, es patente la comisión de la falsedad cuestionada (contrahacer o fingir firma o rúbrica). La del núm. 2º (suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido) es una mera y necesaria consecuencia de la simulación de la firma del Depositario. La del núm. 4ª (faltar a la verdad en la narración de los hechos) aparece tanto en la "carta de pago" como en la "notificación del acuerdo municipal", por haber hecho constar en los dos documentos "la concesión por la Comisión de Gobierno de la licencia de obras solicitada" --lo que no era cierto--. Y la del núm. 9º (simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad) debe estimarse en el hecho de haber extendido indebidamente los dos documentos de referencia, haciendo constar además en ellos, "para darles una mayor apariencia de autenticidad, los sellos de Secretaría y registro de salida de referido Ayuntamiento".

Como dice la sentencia recurrida, en el presente caso, concurren los requisitos precisos para la comisión del delito de falsedad en documento oficial: a) la condición de funcionario público en el sujeto activo; b) la de abuso de su oficio; c) la falta de verdad de lo reflejado en los documentos; y e) el carácter oficial de éstos. Las falsedades, en todo caso, afectaban a elementos esenciales de dichos documentos: la intervención y firma de uno de los funcionarios que habían de firmar la carta de pago (con la consiguiente falta intervención de uno ellos en el mismo), y la consignación de un acuerdo municipal inexistente, al que se refería la "notificación", y del que era consecuencia la obligación de pagar los correspondientes derechos al Ayuntamiento por la inexistente concesión de la licencia solicitada (a que se refería la "carta de pago").

En cuanto a la concurrencia del "dolo falsario", baste poner de manifiesto: a) que el recurrente, como Secretario de la Corporación municipal, era precisamente el funcionario encargado de redactar el "acta" de la sesión de la correspondiente "Comisión" (actas extrañamente desaparecidas, y cuya custodia era obligación también del Secretario del Ayuntamiento); y b) la "larga y extensa vida y experiencia profesional (del Sr. Jose Daniel) como funcionario de la Administración Local", en razón de lo cual conocía perfectamente la organización, funcionamiento y servicios de las Corporaciones Locales. No cabe inferir de lo actuado ningún error (sobre el que nada se dice en el "factum", ni ha sido probado en la causa) ni mucho menos una actuación de buena fe.

Dado el tipo penal aplicado, es obvio que no cabe hablar de "preterintencionalidad" ("no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo" -v. art. 9.4º C.P.-), por cuanto la referida atenuante se entiende como una desproporción o desarmonía entre la intención y el resultado producido, de modo que el aspecto objetivo supera al subjetivo (v. sª de 21 de diciembre de 1974); de ahí que según reiterada doctrina sólo es aplicable a aquellos delitos caracterizados por un daño material causado bien en la integridad física del ofendido, bien en su patrimonio, cuyas consecuencias puedan alcanzar mayor o menor gravedad o cuantía, independientemente de la voluntad de quienes los originen (v., ad exemplum, la sª de 21 de noviembre de 1968).

En cuanto a la denunciada falta de aplicación del artículo 318 del Código Penal, según el cual, en los delitos de falsedad, los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, la naturaleza del documento, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada, es menester recordar que, como ha declarado esta Sala, al constituir una facultad privativa del Tribunal de instancia, en principio, no es revisable en casación (v. ss. de 8 de mayo de 1989 y de 28 de abril de 1992), salvo que se haya hecho uso de la misma al margen de los criterios legalmente establecidos (v. sª de 19 de abril de 1990).

Resta, por tanto, examinar el posible fundamento de la también denunciada infracción, por aplicación indebida, del art. 403 y del 528 de Código Penal, por cuanto, según el recurrente, si las actividades de que se trate han repercutido en los caudales públicos, no estaríamos ante la figura del fraude sino ante la de malversación de caudales públicos, como se indica en la sentencia de 3 de mayo de 1990; debiendo entenderse por tales "los del Estado y de los entes públicos, los de la Administración institucional, entidades públicas autónomas y de cualquier persona cuyo patrimonio venga fiscalizado públicamente en razón de la finalidad general que cumpla y la naturaleza de los bienes de que se nutra (v. sª de 7 de abril de 1973). La jurisprudencia, por lo demás, ha distinguido dos criterios para la consideración de caudales públicos: el de la incorporación o el de destino, de tal modo que para ello no es preciso que se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, siendo suficiente que se encuentren destinados a ingresar en ellos y que con tal finalidad hayan sido recibidos por el funcionario (v. sª de 4 de diciembre de 1992).

En relación con esta cuestión, ha de ponerse de relieve, ante todo, que, en el presente caso, no estamos en presencia de ningún manejo sobre fondos públicos. Al no haberse concedido la licencia municipal solicitada, el Ayuntamiento no tenía por qué cobrar al solicitante de la misma ningún tipo de derechos. De otra parte, el dinero pagado por CAMPSA fue ingresado por el acusado en una cuenta especial abierta a su nombre. Consiguientemente, debe concluirse que la conducta enjuiciada ha sido calificada jurídicamente en forma correcta, por cuanto reúne todos los caracteres propios de un delito de estafa cometida por funcionario público, con abuso de su cargo; que es, justamente, lo que hizo el hoy recurrente mediante el engaño consistente en aparentar una inexistente concesión de licencia, utilizando para ello una documentación inveraz (la notificación del supuesto acuerdo y la correlativa carta de pago falsas), en méritos de la cual la entidad solicitante de la mencionada licencia hizo efectiva la cantidad que le fue exigida por el acusado (v. arts. 403 y 528 del C. Penal).

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación de este primer motivo, al no estimarse acreditada ninguna de las infracciones legales denunciadas en el mismo.

. TERCERO: Tras el anterior y omnicomprensivo motivo, bajo el núm. 2, se denuncia --al amparo del art. 849.2º de la LECrim.-- error en la apreciación de la prueba; afirmando que "se trata, a través del análisis de las distintas pruebas articuladas en el juicio, como se produce o se ha producido tal error".

No se citan documentos, ni se concretan las declaraciones de los mismos que se opongan a las de la sentencia recurrida (v. art. 884.6º LECrim.), sino que la parte recurrente se adentra en el vedado campo de la valoración probatoria --competencia propia y exclusiva del Tribunal sentenciador--, haciendo especial referencia a la prueba testifical, al talón entregado por la entidad perjudicada, a la cuenta en la que fue ingresado, al hecho de haber sido visado por los técnicos del Ayuntamiento; reiterando, en definitiva, parte de los argumentos expuestos en el motivo anterior.

Es patente --por todo lo dicho-- que el motivo carece de fundamento atendible y debe ser desestimado también.

. CUARTO: Por quebrantamiento de forma, se formula un último motivo, sin precisión del concreto cauce casacional elegido (v. art. 874.2º y 884.4º LECrim.), manifestado, como fundamento del mismo, que "se solicitó una prueba documental que fue imposible estuviese en el juicio, consistente en el documento original del contrato de cuenta corriente abierto entre la Caja Postal de Ahorros y el Ayuntamiento de San Juan del Puerto, ..".

El Tribunal, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 899 de la LECrim., para el mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida, ha examinado la causa, pudiendo así comprobar: a) que, en su escrito de defensa, formulado como de conclusiones provisionales, la defensa del hoy recurrente propuso -como prueba documental-que se dirigiese oficio a la oficina de la Caja Postal, para que por la misma se remitiese al Juzgado relación de todo el movimiento de la cuenta corriente nº NUM002, desde su apertura, manifestando si dicha cuenta giraba a nombre del Ayuntamiento de San Juan del Puerto (v. fº 96); b) que el Tribunal de instancia admitió dicha prueba (fº 100); c) que la misma fue cumplimentada, con fecha 13 de agosto de 1991, remitiéndose por la Caja Postal, O.P. de Huelva, los extractos interesados y manifestando, en el oficio remisorio, que la referida libreta "figura aperturada a nombre de don Jose Daniel(D.N.I. NUM003.S). c/ DIRECCION000, NUM004.- San Juan del Puerto" (s/f); sin que conste en el acta del juicio oral que, al comienzo de dicho acto, por la defensa del acusado se propusiera la prueba documental a que ahora hace particular referencia, ni que se consignase protesta alguna (v. acta Juicio Oral); y d) que, en todo caso, ha de considerarse significativo a los fines aquí examinados que el propio acusado, en la declaración prestada ante el Instructor, manifestó que había abierto la cuenta de referencia en la Central de la Caja Postal de Huelva, con un carácter provisional y extrapresupuestario, con objeto de ingresar cantidades no definitivas, y que con sus fondos hacía frente a otros pagos, anteriores o posteriores, pero de carácter no definitivo (fº 29); en tanto que, por su parte, el Depositario de Fondos del mismo Ayuntamiento, dijo, ante el propio Instructor, "que las cuentas del Ayuntamiento de San Juan del Puerto están abiertas todas en entidades bancarias de San Juan, concretamente en el B. Andalucía, B. Granada, Caja Rural y Caja Huelva, y una en Madrid en el B. Crédito Local, y que el declarante sepa no existe ninguna cuenta abierta en entidad bancaria de Huelva", y que "para abrir cuentas corrientes a nombre del Ayuntamiento, se precisa la firma del Alcalde, del Secretario-Interventor y del Depositario, y que asimismo necesitan de estas tres firmas para retirar fondos" (v. fº 69).

De todo lo expuesto, se deduce claramente la falta de fundamento de este motivo que, en conclusión, debe ser desestimado al igual que los anteriormente examinados.III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Jose Danielcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, de fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo por delito de falsedad y fraude. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuera procedente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.