STS, 28 de Mayo de 1993
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 887/1991 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Eusebio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. PRIETO GONZALEZ.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Gandía instruyó Procedimiento Abreviado con el número 79/1.990 contra Eusebio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 1 de febrero de 1.991, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: " El acusado Eusebio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 23-1-90 por un delito de robo a la pena de 40.000 pts de multa y en sentencia de fecha 25-1-90 por un delito de robo a la pena de 60.000 pts de multa, sobre las 12,30 horas del día 26 de febrero de 1.990 se encontró en las inmediaciones de la estación de RENFE de Gandía al menor Luis Pedro , nacido el 28 de febrero de 1.975, proponiéndole a éste que le llevase en su ciclomotor a dar una vuelta, hasta la playa donde le invitaría a unos porros, enseñándole una barrita de haschis, a lo que accedió dicho menor y cuando se dirigían a la citada playa fueron parados por agentes de la autoridad ante las maniobras extrañas que aquellos hacían al observar la presencia policial, en la calle Formentera de la Playa de Gandía, ocupándole al acusado 11,6 gramos de haschis y 0,01 gramos de mezcla de heroína y cocaína y 14.000 pts.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
CONDENAMOS al acusado Eusebio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de seis años y un día de prisión mayor, multa de ciento veinticinco millones de pesetas, a la accesoria de suspensión de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Dése a la droga ocupada el destino legal.
Una vez sea firme esta sentencia dése cuenta a los efectos de lo previsto en el artículo 2 del Código penal.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que seimpone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY, por el acusado Eusebio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
:hp.PRIMERO.- Se invoca al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender indebidamente aplicado el artículo 344 bis a) número 1 del Código penal.
Se invoca al amparo del número 1 del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender indebidamente aplicado el Artículo 344, segundo supuesto del Código penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 18 de mayo de 1.993.
El primer motivo del recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, denuncia, al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., la indebida aplicación del artículo 344 bis a) nº 1º del Código penal, ya que estima que no aparece probado con la necesaria certeza que el recurrente hubiere facilitado a un menor drogas tóxicas o estupefacientes.
La agravación del nº 1º del artículo 344 bis a), cuando crea un subtipo específico para el caso de que las drogas tóxicas o estupefacientes se faciliten a menores o disminuídos psíquicos, tiende a proteger a estas personas - más indefensas por su falta de desarrollo psicológico y consciencia de la peligrosidad del hábito del consumo de drogas - de las ocasiones para tal consumo que puedan provenir de la incitación o facilitación de la droga por terceros.
Como todo elemento agravatorio tal circunstancia debe interpretarse en sentido propio y no extensivo por lo que, si el verbo rector utilizado es el de "facilitar", habrá que averiguar si tal término ha de ser aplicado en su primera acepción del diccionario de hacer facil o posible una cosa o, por el contrario, debe serlo en la segunda de proporcionar o entregar algo . Lo primero autoriza a comprender en el supuesto típico agravado las acciones tendentes a poner al menor o disminuído psíquico en la vía del consumo de la droga, haciendo este posible y aproximándolo al acto de consumir; mientras que el segundo obligaría a entenderlo como una conducta de proporción o entrega de la droga a la persona especialmente protegida, de forma que ésta tenga ya la disponibilidad de la misma para poder consumirla cuando desee. En otras palabras, el dilema se plantea en aquellos casos en los que exista una tendencia o propósito de entregar o proporcionar la droga al menor o disminuído psíquico, con oferta de la misma, pero sin que tal entrega llegue a producirse por la intervención de factores ajenos a los dos protagonistas de la acción, traficante y consumidor protegido. Dilema que ha de resolverse acudiendo al "telos" de la ley, conforme al que debe ser interpretado el concepto de "facilitar" , según ha expresado ya alguna Sentencia de esta Sala (Así, la de 25 de marzo de
1.993). Interpretación teológica o de conformidad con el espíritu y finalidad de la norma que también preconiza el artículo 3.1 C.C. como método fundamental para buscar su sentido.
Desde ese punto de vista es clara que la finalidad de la norma del subtipo agravado del artículo 344 bis a) 1º es, como quedó dicho, proteger a los menores y disminuídos psíquicos de las acciones de terceros que pretendan introducirlos en el mundo de la drogadicción y proporcionarles droga para que procedan a su consumo. Y de las dos acepciones antes expresadas la que mejor cumple esa finalidad es la primera, que no sólo constituye el sentido más propio del verbo "facilitar" , sino que permite mejor cumplir aquel fin tutelador, al anticipar la aplicación de la mayor severidad de la ley al momento de la oferta de la droga al menor o disminuído, poniéndolo en condiciones de acceder a ella, esto es, haciendo más fácil o posible su consumo, sin exigir el acto efectivo de proporción o entrega de la sustancia tóxica, estupefaciente o psicotrópica, que en los casos concretos puede no producirse por causas diversas. Es claro que la exigencia de la objetividad de la entrega dejaría en muchos casos indefensos a las personas tuteladas por su mayor indefensión ante incitaciones o acciones tendentes a hacerles más proclives o fácil el consumo dedrogas, pero en las que la efectividad de la entrega no se hubiera aún producido, frustrando así la finalidad tuteladora de la Ley.
En el caso descrito en el "factum" de la sentencia recurrida aparece que el acusado propuso al menor Luis Pedro , nacido el 28 de febrero de 1.975 (y, por consiguiente de 14 años) "que le llevase en su ciclomotor a dar una vuelta hasta la playa, donde le invitaría a unos porros, enseñándole una barrita de haschis, a lo que accedió dicho menor y cuando se dirigieron a la citada playa fueron parados por los agentes de la autoridad" , lo que impidió cumplir aquel propósito. De este relato histórico es evidente que existió una oferta de facilitación o proporción de un porro de haschis, con exhibición de la droga e invitación a su consumo. De modo que se estaba haciendo fácil o posible ese consumo por parte del menor, esperando tan solo llegar al lugar propicio para ponerlo en práctica. Se dán así los elementos del subtipo agravado aplicado en la sentencia, por lo que ésta ha sido correcta y no incidió en la infracción de ley que se denuncia.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo del recurso postula, por la misma vía casacional del nº 1º, artículo 849 L.E.Cr. la indebida aplicación del artículo 344 C.P., por no desprenderse del hecho probado que la posesión de la droga estuviera encaminada a promover, facilitar o favorecer su consumo por terceros.
La argumentación del recurso es contradictoria con los hechos probados y los propios términos en que se plantea el motivo anterior.
Si hubo ofrecimiento de la droga al menor queda probada la tendencia a difundir la expresada droga entre terceros, tendencia confirmada por la ocupación al recurrente, junto con 11,6 gramos de haschis, de 0,01 gramos de mezcla de heroína y cocaína, politenencia de drogas diversas en quien no aparece probado sea consumidor de ellas, que es, junto al efectivo ofrecimiento de la misma, un dato más de la tendencia al tráfico de su posesión. El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, interpuesto por el recurrente Eusebio , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 1 de febrero de 1.991, que condenó al acusado en concepto de autor de un delito contra la salud pública, y con imposición de las costas a dicho recurrente.
Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que en su día elevó, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Ferreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Las Palmas 64/2004, 26 de Abril de 2004
...aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado... (en este sentido STS de 28 de mayo de 1993, 9 de diciembre de 1994,15 de octubre de 1990, 28 de abril de 1995, 27 de septiembre de 1996). En el caso de autos, aparte de la cocaína......