STS 139/2009, 24 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella, incoó Procedimiento Abreviado con el número 32 de 2007, contra Octavio y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección 2ª, con fecha 17 de diciembre de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Pablo, Gabriel, Juan, Jesús María, Luis Andrés y Santiago libremente del hecho origen de las presentes actuaciones y con declaración de oficio de seis séptimas partes.

Que debemos condenar y condenamos a Octavio como autor responsable de un delito continuado de receptación, de uso de documentos falso y un delito continuado de estafa concurriendo la circunstancia concurriendo la circunstancia atenuante de responsabilidad penal muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el primer delito, a la pena de TRES MESES DE PRISION con igual inhabilitación, y MULTA DE CINCO MESES con cuota diaria de diez euros, por segundo delito y a la pena de NUEVE MESES de prisión, con igual inhabilitación, y a la de MULTA DE SEIS MESES, con igual cuota por el delito de estafa.

Como responsable civil, el acusado deberá de indemnizar a: María en la cantidad de 24.641'50 euros. A Carlos Jesús en la cantidad de 25.843'52 euros.

Todas las indemnizaciones serán incrementadas con el interés legal.

Así mismo abonara las costas procésales en una séptima parte incluidas las de la acusación particular.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Octavio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 850.1 LECrim.

Al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de febrero de dos mil nueve.

El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECrim. por quebrantamiento de forma al haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considera pertinente y ello al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 852 LECrim.

El motivo no puede tener favorable acogida.

Como decíamos en las SSTS. 512/2008 de 17.7, 983/2007 de 4.12, 845/2007 de 31.10, 416/2007 de 23.5, 279/2007 de 11.4 entre otras muchas. Es cierto que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE. se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC. 26/93 de 25.1, 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (ssTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (ssTC. 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la sTS 31.5.94, recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (ssTC. 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (ssTC. 153/88, 290/93).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto concreto de denegación de pruebas a cualquiera de las partes, la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (ssTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (ssTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

   Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim. según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 LECrim. y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

   1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim.), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7, toda vez que, como se dice en la STS. 651/2008 de 21.10. no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SSTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, y 3 de Octubre de 1997 ).

   En definitiva "la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente (SSTS. 474/2004 de 13.4, 1271/2003 de 29.9 ).

En el caso presente la parte hoy recurrente en su escrito de defensa mediante otrosi solicitó que por "comisión rogatoria se solicite cooperación internacional aportando a las autoridades belgas todos los datos que se disponen a lo largo de tan dilatada instrucción de este Señor -se refiere a Plácido - no para que la policía "chiekee" únicamente los terminales informáticos sino para que se investiguen las causas concurrentes en el presente procedimiento, como son:

Plácido, carta de identidad NUM006, dirección Amberes Bélgica, Rue NUM007 / NUM008, teléfonos NUM009 y NUM010, y que de los frutos de esa investigación policial se remita informe al Juzgado manifestando:

1- quien era el titular de esos teléfonos, adjuntando las llamadas entrantes y salientes en el año 1997 y 1998.

2- la identidad real de tal Plácido.

3- si conocen dichas autoridades a Don Benedicto, con domicilio en 6111 Montigny, o que informen si tienen conocimiento de quien pudiera tratarse.

Dicha prueba fue denegada por auto de la Sala 12.6.2007de admisión de pruebas y señalamiento de juicio razonando en que aquella era una prueba más propia de instrucción y no una prueba anticipada.

Al comienzo del juicio oral, como cuestión previa, la parte reiteró la practica de la misma, siendo desestimada por los mismos argumentos, añadiéndose dos razones: que ya en la fecha en las que se trataron de practicar resultaron infructuosas, y porque dado el tiempo transcurrido, aproximadamente nueve años, las posibilidades de éxito serian remotas por no decir nulas.

La parte hizo constar su protesta a efectos de recurso y en este recurso de casación por segundo otrosi, interesa que se practique en esta alzada. Petición ésta absolutamente improcedente pues olvida que en la casación -a diferencia de la apelación- no es factible en ningún supuesto la practica de pruebas denegadas en la instancia y que la eventual estimación de un motivo por quebrantamiento de forma, y en concreto del art. 850.1 LECrim. por denegación de prueba, la consecuencia jurídico procesal que conlleva no es otra que la anulación de la sentencia y la devolución de la causa, para que subsanado el error en los términos indicados por el Tribunal Supremo se concluya en derecho, art. 901 bis a) LECrim, lo cual permite un nuevo pronunciamiento al Tribunal de instancia y contra esta nueva sentencia, dictada en un nuevo panorama probatorio, al haberse corregido el defecto señalada por el Tribunal Supremo, se permita de nuevo interponer recurso de casación.

Efectuada esta precisión previa, la decisión de la Sala denegando la práctica de la prueba debe considerarse fundada.

En efecto obra al folio 369 traducción fax de fecha 9.7.98 Interpool Bruselas, Oficina Central de Búsquedas en el sentido que Benedicto, domiciliado en c/ DIRECCION000 Ier NUM011 en Montigny-le- Tileut no es conocido en nuestros servicios.

Igualmente al folio 433 diligencias de la Unidad Central de la Policía Judicial Madrid en la que se hace constar que solicitados datos de las Autoridades Belgas sobre Plácido con carta de identidad NUM006 se comunica que esa identidad es desconocida no existiendo esa carta de identidad, y al folio 545 oficio del jefe de Sección de aquella Unidad en la que en contestación a la providencia del Juez de Instrucción de 12.4.99 que acordó librar oficio al C.N.Policia para la practica de gestiones tendentes a la averiguación del actual paradero de Plácido, se dice que "realizadas gestiones en los diferentes archivos policiales como con las autoridades belgas, esta identidad resulta desconocida".

Siendo así el tiempo transcurrido, casi 10 años haría sumamente dificultosa la practica de una prueba, cuya potencialidad para modificar el fallo en relación al recurrente seria irrelevante, no solo por la generalidad con que la prueba fue propuesta: averiguar la identidad real de dos súbditos belgas y el titular de sus teléfonos, sino porque la misma sentencia en los hechos probados refiere como el recurrente se puso con contacto con otras personas no identificadas que sustraían automóviles fuera de España, añadiendo en la fundamentacion jurídica que la Sala no pone en duda que el acusado encontraba la colaboración de otras personas para conseguir la finalidad de venta de los vehículos, y así es evidente que debió tener en contacto Bélgica que le facilitaba la documentación y los vehículos, pero cualquiera que fuera su identidad no excluye la participación activa del acusado en este delito; incidiendo en que "no dudamos que junto al acusado habría otras personas que intervinieron directamente tanto en la sustracción como en las demás actividades a las que hemos hecho referencia anteriormente. Pero ello no supone que el acusado sea ajeno a esta actividad, no es ni más ni menos que un eslabón importante para la venta a terceros de buena fe de vehículos que previamente habían sido sustraídos", y "sin perjuicio de que ciertamente pudiera en su caso tener intervención el referido Sr. Plácido lo que no cabe la menor duda es la relación del acusado con los vehículos...".

Consecuentemente, la irrelevancia de tal prueba, por intranscendente a los efectos el enjuiciamiento en el caso que nos ocupa, lo que le hace simultáneamente no pertinente ni necesaria, es palmaria y, en consecuencia, plenamente fundado el criterio para su inadmisión por el Tribunal de instancia.

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE., por cuanto tan sólo ha quedado constancia en autos de un vehículo sustraído, el Mercedes de la acusación particular, sin que esta venta exista indicio alguno de que el recurrente participara en modo alguno en la misma, por lo que no puede ser condenado por un delito continuado de receptación, ni por un delito continuado de uso de documento oficial falso, pues los supuestos vehículos sustraídos ya venían a España, matriculados con documentación y matricula extranjera, por lo que, conforme a consolidada doctrina de esta Sala, es competente para conocer de la causa el Tribunal "forum delicti comissi" y por un delito continuado de estafa por cuanto no participó en aquella venta y el resto de los vehículos, desde el primer momento, fueron devueltos a los compradores, los cuales hoy en día los tienen en su poder.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba de indicios para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes el Tribunal Constitucional, sentencia 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria.puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

   En similar sentido la STS. 745/2008 de 25.11 nos dice que el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

   Por tanto la prueba indiciaria o por presunciones queda ceñida a dos puntos: desde el punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al hecho-consecuencia ; y desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, y fundamentalmente a la expresión del juicio de inferencia y que éste sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000 de 26.6, 1364/2000 de 8.9, 24/2001 de 18.1 ).

Expuestas estas consideraciones generales hemos de partir, en relación al delito de receptación que su fundamento se encuentra en que sirve para perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente (teoría del "mantenimiento de la ilicitud"), al tiempo, cabe añadir, que estimula la comisión de los delitos contra el patrimonio o el orden socio-económico al hacer más fácil para sus autores (los del delito precedente) deshacerse del objeto u objetos del delito "y darles salida" en la fase de su agotamiento, con el consiguiente aprovechamiento. En este sentido la STS. 67/2006 de 7.2, nos dice: "Como expone la doctrina científica el encubrimiento es sin duda una conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva. Pero en modo alguno el encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partícipes".

Dicha infracción delictiva requiere para su apreciación la consecuencia de los siguientes requisitos:

1. perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

2. ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

3. un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

4. que se aproveche para sí de los efectos provenientes de tal delito, con ánimo de enriquecimiento propio.

Ahora bien ese conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura (SSTS. 859/2001 de 14.5, 1915/2001 de 11.10 ).

Conocimiento que no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma que, como hecho psicológico es difícil que pueda ser acreditada por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios (SSTS. 8/2000 de 21.1, 1128/2001 de 8.6 ).

Por ello, además del dolo directo, también podrá admitirse el eventual cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como probable, que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico (SSTS. 614/96, 389/97 de 14.3, a contrario sensu, 1070/2003 de 22.7, 1501/2003 de 19.12 ), o cuando pudo perfectamente imaginar la posibilidad de ellos (STS. 1138/2000 de 28.6 ) o cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes (STS. 2359/2001 de 12.12 ).

No otra cosa acontece en el caso enjuiciado.

La comisión de delitos contra el patrimonio relativos a las sustracciones de los vehículos se infiere de la documental obrante en la causa: informes aportados por el Grupo de Informes y Apoyo de Trafico de la Policía, ratificados en el Plenario por los agentes actuantes, en los que se reflejan las fechas y lugares donde ocurrieron, con su inclusión en la terminal Schengen.

Origen ilícito de los vehículos que es corroborado por la denuncia unida a las actuaciones (folios 37 y ss.), por la documentación falsa para su matriculación y la troquelación falsa de los mismos (folios 204 y ss.).

Respecto al conocimiento que el acusado tenia del delito precedente, la Sala, Fundamento Jurídico cuarto, analiza los elementos que le llevan a tal convicción, así como a la que el recurrente era quien en realidad gestionaba la venta y transmisión de los vehículos previamente sustraídos, y por tanto de ser el autor de todos los delitos de que era acusado.

Así tiene en cuenta y valora la propia declaración del acusado que admitió conocer el súbdito belga, Plácido, como cliente de su gimnasio, así como que éste exponía sus vehículos en el tablón del gimnasio y le manifestó que tenia un establecimiento abierto al publico en Bélgica para la venta de vehículos, que él le ofreció a Plácido dos plazas de garaje y allí escondió los dos vehículos, para, a continuación, negar cualquier relación con los vehículos que, previamente sustraídos en el extranjero, y tras manipular los números de bastidores de los mismos y la documentación sustraída en el mismo país, fueron trasladados hasta Málaga y tras ser matriculados en España, vendidos a terceras personas de buena fe.

No obstante esta negativa la Sala de instancia destaca hasta siete indicios que evidencia la participación del acusado:

1) Todos los vehículos matriculados lo fueron con documentación que tenía su procedencia ilícita, había sido sustraída en Bélgica. (folio 5 de las actuaciones) Eran falsas la serie del num. F5147401 A F5147600. Cinco de dichos números se emplearon para matricularlos en España.

2) Que todos los vehículos constan originariamente matriculados en Bélgica: y todos a su vez su origen lo tenían en Italia donde habían sido sustraído.

3) Que todos los vehículos pasaron por manos del Sr. Plácido.

4) Que el único que tuvo relación con el Sr. Plácido fue el acusado Sr. Octavio.

5) Que quien tuvo relación directa con las plazas de aparcamiento donde se encontraban los dos vehículos estacionados fue el acusado. Que este exhibió los vehículos a Jose Pablo. (atestado policial).

6) Que todas las gestiones se realizaban a través del gimnasio tanto es así que allí se recogía las llaves de los vehículos como la documentación para su matriculación en España. (declaración del Sr. Santiago ).

7) Que la tramitación para la matriculación de los vehículos se efectuó a través del Sr. Juan y el único que tenía una relación directa con este último era el acusado. Que el Sr. Luis Andrés conocía al acusado y accedió a poner los vehículos a su nombre. La relación fue exclusivamente a través de él.

8) Que el acusado Sr. Luis Andrés conocía al recurrente y accedió a poner a su nombre dos vehículos por hacerle un favor y fue el Sr. Octavio quien le indicó que lo hiciera, vehículos que por tanto pasaron necesariamente por las manos del recurrente.

Pues bien esta Sala (SSTS. 206/2006 de 9.3, 1227/2006 de 15.12, 487/2008 de 17.7 ) ha señalado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 19.10.2005, 4.7.2007 ).

No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración ha permitido a la Sala de instancia construir un juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum.

No se está, por tanto, ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

La impugnación por lo expuesto se desestima.

Con relación al segundo de los delitos imputados tampoco lleva razón el recurrente ya que en la sentencia de instancia y concretamente en los dos últimos apartados del Fundamento Jurídico Tercero (paginas 7 y 8) puede leerse que los hechos expuestos son también constitutivos de un delito de uso de documentos oficial falso previsto y penado en el art. 393 del CP, en relación con los arts. 392, 390.1.1º y 2º y 74, todos del mismo Texto legal, y como bien se razona por el Tribunal sentenciador, concurren todos los elementos que caracterizan esta figura delictiva, incluido el conocimiento de las falsedades que se habían cometido en los documentos sustraídos en las oficinas de tráfico de Bélgica y en los números de bastidor, haciendo constar al rellenar aquellos permisos de circulación, no el correspondiente al original del vehículo, sino el que había sido troquelado falsamente. Otra cosa no puede pensarse cuando están acreditados los datos objetivos a que se ha hecho referencia en relación del delito de receptación, que constituyen indicios inequívocamente incriminatorios de los que se infiere y aparece perfectamente acorde con las reglas de la lógica y la experiencia esa convicción del Tribunal de instancia, por cuanto si era conocedor que los vehículos que recibía eran sustraídos, necesariamente debió conocer que la documentación estaba alterada para posibilitar su venta posterior.

Así las cosas, resulta perfectamente lógico y en modo alguno arbitrario, que el Tribunal de instancia adquiera la convicción de que el acusado estaba perfectamente impuesto tanto de las sustracciones como de las falsificaciones y alteraciones en las documentaciones y bastidores de los vehículos.

Se alega por el recurrente que este delito se había cometido en Bélgica y no en España por lo que los Tribunales españoles carecen de jurisdicción.

Esta alegación no puede prosperar.

Hay que recordar que si bien una inicial jurisprudencia de esta Sala estimó que en casos de falsedad de documentos públicos u oficiales había de acreditarse que su alteración había tenido lugar en España, pues en caso contrario carecían de competencia los Tribunales para su enjuiciamiento a la vista del art. 23 de la LOPJ y que tal delito no se encuentra entre los prescritos en los apartados 3 y 4 no pudiendo operar ni el párrafo 1º ni el principio de personalidad al no ser el autor de nacionalidad española -- entre otras SSTS 742/98 de 14 de Mayo, 1867/2000 de 29 de Diciembre, 1954/2000 de 1 de Marzo, 2384/2001 de 7 de Diciembre, 1504/2002 de 19 de Septiembre --, es lo cierto que tal jurisprudencia ha sido superada por otra que estima, en una nueva lectura del art. 23-3º letra f, que la falsificación de documentos de identidad siempre afecta a los intereses del Estado, desde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Schengen y porque en definitiva en la realidad social en clave internacional no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos identificativos falsos, pues ello afecta a las políticas de visados, inmigración, como de seguridad.

Exponente de esta nueva doctrina, son las SSTS. 975/2002 de 29.6, 1295/2003 de 7.10, 1089/2004 de 24.9, 66/2005 de 19.1, 476/2006 de 5.4, 431/2008 de 5.4.

Asimismo si bien el Pleno no jurisdiccional de esa Sala de 27 marzo de 1998 consideró atípico el uso en España de un documento de identidad y en general de un documento oficial, falsificado en el extranjero, se establecieron dos excepciones: salvo que se presente en juicio o se use para perjudicar a tercero, excepción esta última que concurría en el caso presente en el que el uso del documento falso sirve para cometer el delito de estafa.

Siendo así es de aplicación la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala 1481/2005 de 7.12, que en un caso idéntico al que nos ocupa razonó que: "Es precisamente el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,...el que justifica y fundamenta la competencia de la jurisdicción española para conocer de estos hechos delictivos en cuanto dispone que la jurisdicción española será competente para conocer de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles y concurrieren los siguientes requisitos: a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución; b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los tribunales españoles; y c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero. Y estos presupuestos que afirman la competencia de la jurisdicción española concurren en el presente caso en cuanto el acusado es español,..... existe denuncia por parte de al menos un perjudicado en España y los hechos no han sido perseguidos ni enjuiciados en el extranjero.

Respecto a la estafa la Sala ha llegado a la convicción de que era este recurrente quien en realidad gestionaba la venta y transmisión de los vehículos previamente sustraídos y era conocedor de esa procedencia ilícita de los automóviles, así como de las alteraciones producidas por terceros en sus respectivas documentaciones, de las que hizo uso a sabiendas, es evidente que cuando realizó las distintas ventas, cometió el tipo delictivo del art. 248.1 CP., en concurso medial con el de falsedad.

En efecto tiene declarado esta Sala que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

Elementos que concurren en el caso pues el ocultamiento del origen ilícito del vehículo, constituye engaño adecuado, suficiente y eficaz para producir un error esencial en el comprador, que no hubiera efectuado el desplazamiento patrimonial de conocer aquella circunstancia.

No obstante la sentencia en este punto adolece de un defecto relevante sobre el que es preciso llamar la atención.

En efecto el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, y en él debe costar -nos dice la STS. 14.11.2002 - todos los elementos de conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que en los Fundamentos Jurídicos han de dedicarse a explicar porqué razones se declaran probados unos y otros (STS. 1570/2004 de 30.12 ).

Por ello, la sentencia penal debe contener además del encabezamiento y fallo, la redacción de unos hechos probados, claros y precisos, y una fundamentación, respecto a la que la jurisprudencia ha destacado una doble exigencia, una motivación sobre la prueba, la valoración de la prueba y otra sobre la subsunción, respecto a los elementos necesarios para el fallo. Esa estructura de la sentencia no es artificiosa ni innecesaria, se trata de una estructura especialmente dispuesta para asegurar las posibilidades de impugnación distinguiendo lo fáctico de lo jurídico y la valoración de la prueba, constituyendo el silogismo judicial en el que partiendo de una base fáctica, se procede a una explicación de la convicción judicial por la que se llega al relato probado, y una motivación sobre la subsunción de los hechos en la norma.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo del factum, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado (STS. 596/2006 de 1.6 ).

Y esto es lo que ocurre en la sentencia cuya impugnación analizamos. El hecho probado se limita a declarar que el hoy recurrente que ya había obtenido varios vehículos en las condiciones que previamente ha detallado: vehículos sustraídos fuera de España a los que se alteraba el numero original del bastidor y las etiquetas de identificación, consiguiendo los datos reales de otro automóvil de igual marca y modelo en los impresos oficiales que previamente se habían sustraído de las oficinas de tráfico belgas, confeccionaba por sí o a través de terceros la documentación precisa para pasar ITV y en concreto los contratos de compraventa a nombre de los titulares legítimos de los vehículos que aparecían en los mencionados permisos de circulación; y finales adquirentes para lo cual falsificaban las mencionadas firmas por sí o a través de terceros, así como los documentos necesarios para la liquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales, todo ello con la finalidad de obtener una matricula española.

Pero, a continuación solo se hace constar que: "En tales condiciones el acusado vendió a terceras personas ajenas a la situación de irregularidad dos vehículos". Y al relacionar en concreto los vehículos afectados únicamente en el numerado en el apartado primero, Mercedes C-220 CD, matriculado inicialmente a nombre del también acusado Luis Andrés, se concreta a qué persona fue transferida, María, y las cantidades que ésta abonó (3.500.000 ptas. en metálico y 600.000 ptas. correspondientes al valor del vehículo Audi que entregó como parte del precio), siendo precisamente este tercero único personado como acusación particular, limitándose respecto al resto de los vehículos detallados en los apartados 2 y 3, a señalar las matriculas y números de bastidor originales y falsas, su sustracción y las personas a cuyo nombre fueron inicialmente matriculados- los también acusados Luis Andrés, Gabriel y Jesús María - pero sin recoger si fueron con posterioridad vendidos a otras personas, y la identidad, en su caso, de estas y precio abonado- solo en relación al Volkwaguen Golf nº bastidor NUM004 con matrícula italiana IF...FU, que fue matriculado a nombre de Jesús María, y vendido directamente por el acusado Octavio, sin más especificaciones.

Siendo así la redacción de hechos que se contiene en la sentencia es defectuosa por insuficiente, pues de tal relato fáctico solo puede inferirse la existencia de una conducta típica con pleno encaje en el tipo penal del art. 248.1 CP, en relación a la venta efectuada a María, pero no la aplicación del subtipo agravado, art. 250.1.6.7, en forma continuada, art. 74 CP., al fallar todos los elementos de la conducta relevantes para la subsunción típica, como son quienes fueron los compradores de los vehículos y las condiciones concretas de la adquisición y precio satisfecho.

Siendo así la estafa producida de la que fue víctima la acusación particular no puede por su cuantía, 24.642 euros, ser constitutiva del subtipo agravado del art. 250.1.6, por cuanto la jurisprudencia ha señalado el limite cuantitativo a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa como de especial gravedad en 36.060,73 euros (SSTS. 188/2002 de 8.2, 238/2003 de 12.2, 17/2004 de 16..1, 57/2005 de 26.1, 904/2006 de 22.9 ), y sin que sea aplicable el nº 7, que no fue solicitado por las acusaciones, lo que supondría vulneración del principio acusatorio y que queda limitado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas ya ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delito de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (SS. 2549/2001 de 4.1.2002, 1553/2004 de 30.12, 934/2006 de 29.9 ).

Llegado a este punto y dentro de este mismo motivo de infracción derecho presunción de inocencia, articula el recurrente dos cuestiones: una, en cuanto a la indemnización que se recoge en sentencia a favor de Carlos Jesús en la cantidad de 25.843,52 euros, y otra en relación a la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, estimada en la sentencia, solicitando que sea aplicada rebajando en dos grados la pena, impugnaciones éstas que debieron ser articuladas a través del motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, y en todo caso con cumplimiento de las formalidades del art. 874 LECrim, expresando las diferentes razones de impugnación de forma ordenada, como motivos diferentes, que se presentarán debidamente separados y numerados, no debiendo juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo.

No obstante la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir, en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS. 306/2000 de 22.2, 268/2001 de 19.2, 212/99/de 18.2, 401/99 de 10.4, 1044/98 de 18.9). En efecto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular pretensión revocatoria, criterio ya aceptado por la Sala en Sentencia de 449 26 de Marzo de 1998.

Analizando, consecuentemente las dos impugnaciones, la primera debe merecer favorable acogida.

Es cierto que la fijación del quantum es potestad del Tribunal de instancia y en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asienta, pero a este respecto es preciso que la sentencia contenga una determinación del daño causado por el delito de la misma manera que si la acción civil hubiese sido ejercida de forma independiente de la penal, siendo necesaria, además, una estimación razonada de la cuantía alcanzada por esos daños y perjuicios, y que en el relato fáctico se contengan básicamente los elementos de los que parte el tribunal para fijar dicho quantum. Por ello la declaración de la sentencia haba de la responsabilidad civil debe obedecer al mismo rigor de motivación y concreción que el resto del contenido de aquélla.

Pues bien la sentencia, Fundamento de Derecho séptimo, se limita a fijar la indemnización a favor de Carlos Jesús en la cantidad de 25.843,52 euros "dado que dicho vehículo fue intervenido y entregado a su legitimo propietario", fijándose en las cantidades entregadas por los compradores y los perjuicios acreditados, tal como se solicita por la acusación personada y por el Ministerio Fiscal, cuyos montantes no han sido impugnados por la defensa", pero en el escueto relato de hechos probados -ni tampoco en la fundamentación jurídica-, tal como se ha explicitado ut supra al estimarse los hechos como constitutivos de un único delito de estafa, art. 248.1 CP, no se especifica qué vehículo fue adquirido por Carlos Jesús, a quien ni siquiera se le menciona en la sentencia, ni, por tanto, que cantidad abonó por la compra y ni siquiera si fue o no privado de su utilización.

Siendo así faltando las bases fácticas para la determinación del perjuicio, la impugnación debe ser estimada, suprimiéndose del fallo la indemnización acordada de Carlos Jesús.

En relación a la segunda, se postula por el recurrente que como el procedimiento estuvo paralizado 49 meses, la atenuante analógica de dilaciones indebidas recogida en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia, como muy cualificada, sea aplicada en sentido no restrictivo rebajando en dos grados la posible pena.

Pretensión que debe ser desestimada por cuanto la Sala razona adecuadamente tanto la concurrencia de la referida atenuante con el carácter de muy cualificada, como la rebaja en un grado de la pena.

En efecto, partiendo de que por atenuantes muy cualificadas debe entenderse (SSTS. 493/2003 de 4.4, 875/2007 de 7.11 ), aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado (STS. 575/2008 de 7.10 ), la jurisprudencia ha puesto de relieve la dificultad de su apreciación en las atenuantes por analogía, pues ésta supone un termino comparativo con otra recogida expresamente en la Ley, por lo que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada", de manera que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas (STS. 26.3.98, ATS. 5.4.2000 ).

Siendo así si la Sala de instancia no obstante este criterio restrictivo estima la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, su criterio de rebajar la pena en un grado, que resulta preceptiva, siendo lo discrecional la rebaja en dos, debe ser mantenido.

Por ultimo es necesario señalar que el criterio seguido por la Sala de instancia para individualizar las penas, no resulta adecuado. En efecto la Sala rebaja un grado la pena correspondiente al tipo básico al concurrir una atenuante muy cualificada, y seguidamente aplica la mitad superior correspondiente al subtipo agravado de la receptación, art. 298.2 CP, y en todos los delitos la mitad superior por los delitos continuados, cuando la solución correcta es partir de la pena en abstracto que corresponde al delito continuado -o en su caso subtipo agravado- aplicar la misma en su mitad superior al tratarse de delitos continuados, y al marco punitivo resultante aplicar las reglas generales de individualización de la pena, art. 66 CP., entre ellas las nº 2 (SSTS. 658/98 de 19.6, 69/99 de 26.1 ).

Ello determina que las penas correctas a imponer serán:

- Delito receptación -pena base: 6 meses a dos años-

- mitad superior subtipo agravado: 15 meses a dos años

- mitad superior delito continuado: 19 meses y 15 días a dos años.

- grado inferior atenuante cualificada: 9 meses y 22 días a 19 meses y 14 días.

La Sala de instancia ha impuesto una pena de 5 meses que no obstante no ser la procedente, debe ser mantenida para no incurrir en una prohibida reformatio in peius, al no haber si recurrida la sentencia en este extremo por las acusaciones.

- Delito de uso documento oficial falso continuado -pena base 3 meses a 6 meses prisión y multa de igual extensión.

- mitad superior delito continuado: 4 meses y 15 días a 6 meses y multa de igual extensión.

- grado inferior atenuante cualificada: 2 meses y 7 días a 4 meses y 14 días y multa de igual extensión.

La Sala de instancia impuso una pena de 3 meses prisión y multa de 5 meses que sería adecuada la primera, no así la multa.

- Delito de estafa (art. 248 y 249 CP ). -pena básica: 6 meses a 3 años prisión.

- pena inferior en grado, atenuante muy cualificada: 3 meses a 5 meses y 24 días prisión.

Los delitos de uso documento falso continuado y estafa están en concurso medial y resulta más favorable para el reo imponer la pena del delito más grave -la estafa- en su mitad superior (4 meses y 15 días a 5 meses y 29 días) conforme lo dispuesto en el art. 77.2 CP.

En efecto, como ya hemos señalado, la pena que correspondería a la estafa individualmente seria de 3 meses a 5 meses y 29 días prisión, y al delito de uso documento falso 2 meses y 7 días a 4 meses y 14 días, lo que supone unas penas mínimas que superarían 5 meses y 7 días (superior al mínimo de la mitad superior del delito más grave -tres meses-; y unas penas máximas cuya suma seria 9 meses y 44 días (también superior al máximo de la mitad superior del delito más grave -5 meses y 29 días).

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia precedente.

Y en orden a la individualización de la pena, dando por reproducido el Fundamento Jurídico 11º de la sentencia precedente, se considera adecuada la pena de 5 meses prisión por los delitos de uso documento falso y estafa en concurso medial.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 diciembre de 2007, debemos condenar y condenamos a Octavio como autor responsable de un delito continuado de receptación concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de cinco meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y como autor de un delito continuado de uso documento falso en concurso medial con un delito de estafa concurriendo igual atenuante, a la pena de 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a que como responsable civil indemnice a María en 24.641,50 euros incrementados con el interés legal.

Suprimiéndose la indemnización acordada a favor de Carlos Jesús.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.