STS, 31 de Octubre de 2007
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| ECLI | ES:TS:2007:6992 |
| Número de Recurso | 2405/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil siete.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación número 2405/2004, interpuesto por el Procurador D. Juan Alonso Adalía, en nombre de D. Blas, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de noviembre de 2003, en el recurso contencioso administrativo nº 1010/02, sobre denegación de entrada en el territorio nacional y retorno al país de procedencia.
En el recurso contencioso-administrativo número 1010/02 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 18 de noviembre de 2003, dictó sentencia cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: " que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Alonso Adalía en representación de Blas
, contra la resolución de 25 de junio de 2002 de la Dirección General de la Policía (Comisaría General de Extranjería y Documentación) por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 5 de febrero de 2002 del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de por la que se procedió a denegar al hoy recurrente la entrada en territorio español, acordándose su retorno al lugar de procedencia por ser dicho acto ajustado a Derecho sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes. "
Contra la anterior resolución ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de D. Blas .
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 10 de marzo de 2006, ordenándose por providencia de 25 de abril de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 22 de mayo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente se desestime.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de Octubre de 2007, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala
La representación procesal de D. Blas interpone recurso de casación número 2405/2004 contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sección 2ª) de 18 de noviembre de 2003, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Administración demandada que le denegó la entrada en el territorio nacional y ordenó su retorno a su país de procedencia. La Sala de instancia declaró en su sentencia ajustada a Derecho la decisión de la Administración, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:
"QUINTO.- Descendiendo al estudio particularizado del supuesto aquí contemplado, el recurrente manifestó ante funcionarios del puesto fronterizo que venía a España para hacer turismo. Debe tenerse en cuenta que el procedimiento administrativo y las resoluciones dictadas en el mismo no tiene carácter sancionador por lo que la cuestión de la prueba de los hechos que constituyeron el fundamento fáctico de la actuación administrativa recurrida no debe ser examinada desde la perspectiva de la presunción de inocencia del recurrente, sino desde la óptica de la carga de la prueba de las partes. En este sentido, cumple significar que se debe partir de la presunción "iuris tantum" de veracidad de los datos de hecho objetivamente constatados y documentalmente reseñados en el expediente administrativo por los funcionarios del Puesto Fronterizo. La jurisprudencia ha declarado que, si bien no debe otorgárseles a dichos datos una fuerza de convicción privilegiada que los haga prevalecer a todo trance, si debe atribuírseles relevancia probatoria en el procedimiento administrativo en relación a la apreciación racional de los hechos. Los datos objetivos reflejados en las actuaciones administrativas a que este proceso se refiere no fueron conocidos de referencia por el agente del Cuerpo Nacional de Policía que intervino en del Puesto Fronterizo, que no ha de ser considerado como un simple particular, sino como un funcionario público que ha actuado objetivamente en el cumplimiento de las funciones de su cargo, tales datos de hecho fueron percibidos real, objetiva y directamente por aquél a través de las declaraciones efectuadas por el recurrente con asistencia letrada, de la documentación que éste pudo presentar en dicho trámite y de las diligencias complementarias reseñadas en el informe propuesta.
Las circunstancias expresadas dotan al contenido objetivo consignado en las actuaciones administrativas de las que dimana este proceso de un carácter directo y de imparcialidad que habría de ser destruido mediante prueba en contrario. Sin embargo en este proceso no ha sido practicada prueba alguna que cuestione o enerve los hechos objetivamente acreditados en las actuaciones administrativas, hechosbase de los que se infiere racionalmente, y con exclusión de otra posibilidad razonable, que el recurrente no viajaba con la finalidad turística manifestada y que no justificó documentalmente el objetivo ni las condiciones de su estancia, por cuanto que manifestó en el Puesto Fronterizo que viajaba por motivos turísticos, aunque no supo concretar los lugares turísticos o culturales que motivaron su viaje, sin ni siquiera nombrar monumento lugar o punto turístico de la ciudad de Madrid que quiere visitar, no habiendo contratado con agencia turística un viaje programado manifestando que quería pasear y conocer la ciudad y además el recurrente no acredita los medios económicos que le permiten realizar un viaje tan elevado, y aunque porta 1.738 dólares en efectivo, dinero cuya procedencia no justifica carece de tarjetas bancarias, talonarios y además realiza trabajo por el que percibe tan sólo 700 dólares mensuales (lo que tampoco acredita) lo que evidentemente es incompatible con una viaje por motivos turísticos por lo que es claro que la actuación administrativa impugnada se ha ajustado a derecho, pues tuvo como fundamento el art. 5.1.C) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, con base en el hecho de que el recurrente no viajaba como turista y no presentó los documentos que justificativos del objeto y de las condiciones de la estancia prevista, de donde resulta la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.
Y en cuanto a la supuesta vulneración del principio de contradicción, al omitirse el traslado a la parte recurrente del informe propuesta debe señalarse que los defectos formales alegados por el recurrente en el expediente administrativo, aparecen subsanados esencialmente en el mismo, de una forma más o menos abreviada, y en todo caso han sido cubiertos los trámites fundamentales, respetando siempre: el principio de audiencia, impidiendo cualquier clase de indefensión, motivando la resolución; motivaciones que impiden hacer, según abundante jurisprudencia, cualquier clase de declaración de nulidad formal, toda vez que reiterada doctrina del Tribunal Supremo viene afirmando que no todos los defectos formales en la tramitación de los procedimientos administrativos han de tener la misma entidad jurídica y transcendencia suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los defectos muy graves que impiden al acto formal alcanzar su propia finalidad o que produzcan indefensión de los afectados, podrían lograr los efectos anulatorios pretendidos. Y en el presente caso el Reglamento para la ejecución de la Ley de Extranjería no prevee traslado alguno de dicho informe propuesta, y el mismo que sólo recoge las manifestaciones del recurrente nada nuevo añade, y además dichos datos se incorporaron a la resolución, por lo que ninguna indefensión se ha causado al recurrente.
Por último y en lo relativo a la imputación de vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, debe señalarse por haber actuado la administración con excesiva celeridad, dicho argumento no puede ser tomado en consideración, no solo porque el artículo 60 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre que regula el "retorno", señala que los extranjeros a los que en frontera no se les permita el ingreso en el país serán retornados a su punto de origen en el plazo más breve posible. La autoridad gubernativa que acuerde el retorno se dirigirá al Juez de Instrucción si el retorno fuera a retrasarse más de setenta y dos horas para que determine el lugar donde hayan de ser internados hasta que llegue el momento del retorno. En el caso presente los funcionarios se limitaron a cumplir la Ley, que prevee que ordinariamente el retorno se produzca en un plazo inferior a 24 horas, sino porque dichos argumentos se refieren a la supuesta imposibilidad de suspender cautelarmente dicha decisión, esta cuestión nada tiene que ver con la resolución de fondo, esto es si el recurrente tenía derecho a entrar en nuestro país, y además en el caso presente dicha tutela cautelar ni siquiera se ha intentado, ni ante este Tribunal ni ante la propia administración como permite el artículo 111.2º de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".
En primer lugar hay que desestimar la alegación de inadmisibilidad de este recurso de casación opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias de la Audiencia Nacional dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 18 de noviembre de 2003 .
El recurso de casación consta de dos motivos, que examinaremos a continuación.
En el primer motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega la infracción del artículo 20 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, por la indefensión que dice haber sufrido la parte actora al no dársele traslado del informe propuesta elaborado por el instructor del expediente. Critica el recurrente a la sentencia de instancia afirmando que a pesar de haber alegado esa indefensión, la Sala no se ha pronunciado sobre el particular.
Desestimaremos el motivo.
La parte recurrente refiere todas sus alegaciones a la actuación administrativa impugnada en la instancia, pero no dedica la menor crítica a la extensa y detallada fundamentación jurídica que acerca de tal cuestión contiene la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico séptimo, al contrario, sorprendentemente, afirma que la sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión cuando la misma ha sido tratada de forma amplia y detallada. Olvida la parte actora, al razonar así, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo examen total del tema, controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del Derecho efectuada por el Tribunal "a quo", resuelve el concreto caso controvertido.
De cualquier manera, no existe la infracción que la parte actora alega.
Recordemos, ante todo, que la indefensión, como vicio procedimental invalidante, ha de tener un carácter material y no meramente formal. Para que la omisión de un trámite genere indefensión con efectos anulatorios debe haber dejado al administrado en una situación tal que le haya sido imposible alegar o defenderse, con exposición de cuál hubiera sido la situación a la que podría haberse llegado de cumplirse los requisitos legales.
Pues bien, en el caso examinado no se dio esa situación de indefensión.
Aunque es verdad que no consta que se diera formal traslado al interesado del informe-propuesta del instructor obrante al folio 3 del expediente administrativo, ello no originó a dicha parte una indefensión con trascendencia invalidante de la resolución administrativa, ya que aquel informe- propuesta no añadía ningún dato novedoso a las causas obstativas de su entrada en territorio nacional que ya le habían sido puestas de manifiesto en presencia del letrado que le asesoraba (folio 2 del expediente), sobre las que pudo alegar cuanto consideró oportuno.
Tampoco podemos estimar el segundo motivo de casación, en el que se denuncia, al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, la vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con la infracción -otra vez- del art. 20 de la L.O. 4/2000 . El recurrente vuelve a insistir en que no se le dio, durante la tramitación del expediente, traslado del informe- propuesta del instructor, pero esa es una cuestión atinente al tema de fondo y no residenciable en el subapartado del artículo 88.1 al que se acoge el motivo, y además ya hemos razonado que de ese dato no se siguió ninguna indefensión con trascendencia invalidante de la resolución administrativa concernida. Alega también el actor que la sentencia vulnera el art. 24 CE por el pronunciamiento que hace respecto al acceso a la tutela cautelar, pero la alegación carece de sentido, aunque sea porque, como resalta la sentencia en su fundamento jurídico octavo, el recurrente no pidió la suspensión de la ejecutividad de la decisión de la Administración ni en vía administrativa ni en la judicial.
Hemos de condenar a la parte recurrente en las costas de casación (artículo 139-2 de la Ley 29/98 ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Letrado, a la cifra máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 2405/2004, interpuesto por D. Blas, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 18 de noviembre de 2003 y en el recurso nº 1010/02, y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta un límite, respecto de la minuta de Letrado, de 200'00 euros.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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...la cual no se define con claridad en la ley y es fruto de la interpretación de una jurisprudencia reciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 ), por lo que su desconocimiento por el empresario es disculpable y no contraviene a la buena fe que ha de presidir las relaci......