STS, 11 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Santiago Martínez-Vares García |
| ECLI | ES:TS:2003:7033 |
| Número de Recurso | 2347/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. RAMON TRILLO TORRESD. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. AGUSTIN PUENTE PRIETOD. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIAD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil tres.
La Sección Sexta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha visto el recurso de casación número 2347/1999, interpuesto por la Procuradora Doña Laura Casado de las Heras, en nombre y representación de Don Julián , contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo número 320/1996, siendo la parte recurrida la Administración General del Estado
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, en el Recurso número 320/1996, interpuesto contra acuerdo de la Comisaría General de Extranjería y Documentación de la Dirección General de la Policía de fecha 10 de octubre de 1996, desestimatorio de la solicitud de permiso de residencia que el recurrente había solicitado acogiéndose a la Disposición Transitoria Tercera de Real Decreto 155/1996, de 2 de Febrero y en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Casado de las Heras , en nombre y representación por designación de Turno de Oficio de DON Julián , de nacionalidad cubana, provisto de N.I.E. NUM000 , en el expediente administrativo de numeración DGT/96/186, y contra acuerdo de la Comisaría General de Extranjería y Documentación de la Dirección General de la Policía de fecha de 10 de Octubre de 1996, desestimatorio de la solicitud de permiso de residencia que hubo solicitado acogiéndose a la Disposición Transitoria Tercera de Real Decreto 155/96, de 2 de febrero, por lo que debemos declarar y declaramos que el referido acto administrativo es ajustado a Derecho, sin hacer expresa condena en costas procesales causadas en la tramitación de las presentes actuaciones".
En escrito de nueve de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, la Procuradora Doña Laura Casado de las Heras en nombre de Don Julián , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha 26 de noviembre de 1998.
La Sala de Instancia, por Providencia de uno de marzo de mil novecientos noventa y nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de quince de marzo de mil novecientos noventa y nueve, la Procuradora Doña Laura Casado de las Heras, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia pronunciada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
En escrito de veinticuatro de abril de dos mil dos, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Señalado día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el veintiocho de octubre de dos mil tres, en cuya fecha tuvo lugar.
Se interpone el recurso frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, que desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Comisaría General de Extranjería y Documentación de la Dirección General de la Policía de 10 de octubre de 1.996, que desestimó la petición de obtención de permiso de residencia que solicitó el recurrente, acogiéndose a la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 155 de 1.996, de 2 de febrero.
El Acuerdo mencionado en el número tres de sus razonamientos señala que "el peticionario, ha sido detenido el día 23-06-93 por robo con fuerza en Madrid, lo cual constituye causa de expulsión a tenor de lo previsto en el apartado c) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1.985". Como consecuencia de lo anterior se desestimó, como anticipamos, la solicitud de permiso residencia pretendida.
La sentencia de instancia que confirmó la decisión de la Administración, en el fundamento de Derecho séptimo dice lo que sigue: "visto que lo cierto, es que, la traída a las actuaciones de la documentación correspondiente a esa condena de 150.000 pesetas por robo con fuerza en las cosas, no cancelada al tiempo de la solicitud de sus permisos aunque lo fuera posteriormente como así esgrime pero no prueba la demandante, ha de determinar de forma siquiera y meramente objetiva, como así lo impone a la Sala la norma y su correcta y nomofiláctica interpretación, la necesaria inclusión del extranjero con su anterior conducta sancionada penalmente, no solo en el dictado del apartado c), como ahora veremos,... no se trata de que la pena impuesta sea o no inferior igual o superior a un año, sino que al delito tipificador de su conducta dolosa, corresponda la pena privativa de libertad superior a un año... Al actor se le impuso".
Esa, a nuestro juicio, confusa redacción del texto judicial, que concluye con la desestimación del proceso, lleva al recurrente a plantear un primer motivo de casación al amparo del artículo 95.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, artículo 88.1.d) de la vigente Ley 29 de 1.998, por infracción de la normativa sobre antecedentes penales, concretamente del artículo 136 del Código Penal de 1.995, Ley Orgánica 10 de 1.995.
Según el recurso en el artículo 136 del Código Penal "se establece que dichos antecedentes se podrán cancelar de oficio o a solicitud del interesado, por lo que basar la desestimación de una solicitud en unos antecedentes que no están cancelados es consagrar el principio de que la concesión del permiso de residencia es un acto político o graciable y no reglado. Circunstancia ésta que se aparta de la realidad. Por ello la sentencia debe ser revocada y concedido el permiso de residencia".
El motivo debe rechazarse. Consta en el expediente administrativo, folio 29, que el demandante fue condenado en sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal número uno de los de Madrid de 10 de abril de 1.994, firme en 16 de noviembre siguiente, por el delito de robo a la pena de 150.000 pesetas de multa. La certificación se expide el 18 de octubre de 1.996, sin que exista ningún otro antecedente anterior ni posterior al señalado.
De lo expuesto se deduce que al solicitante se le impuso una pena grave, puesto que esa era la naturaleza que a la pena de multa otorgaba el Código Penal vigente en el momento en que ocurrieron los hechos. Así el artículo 28 del citado Código disponía que "la multa, cuando se impusiere como pena principal única,... se reputarán: Graves, cuando la multa fuere de 100.000 ptas o más", y el artículo 118 del propio Código disponía que "Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal o alcanzado la remisión condicional de la pena, tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia la cancelación de sus antecedentes penales previo informe del Juez o Tribunal sentenciador. Para obtener este beneficio serán requisitos indispensables: 3ª) Haber transcurrido el plazo de seis meses para las penas leves, dos años para las de arresto mayor, las impuestas por delito de imprudencia y penas no privativas de libertad, tres años para las de prisión y cinco para las de reclusión. El Ministerio de Justicia procederá de oficio a la cancelación de los antecedentes penales cuando transcurriesen los plazos precedentemente señalados y un año más sin que se haya anotado una nueva y posterior condena o declaración de rebeldía del penado.
Por lo tanto, cuando el condenado no hubiere vuelto a delinquir, como en este supuesto, y de conformidad con lo expuesto, el plazo según el Código para la cancelación de oficio de los antecedentes sería de tres años, los dos de la pena no privativa de libertad, como es la multa, y un año más, y transcurridos esos plazos, el Ministerio de Justicia de oficio debería cancelar los antecedentes existentes.
En nuestro caso, y dada la fecha en que se aplica por la sentencia recurrida al demandante el régimen de cancelación de los antecedentes, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 136 del nuevo Código Penal. El precepto citado dispuso que para la cancelación se hacía preciso que hubiera transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, "los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena, incluido el supuesto de que sea revocada la condena condicional".
Para un supuesto como el que nos ocupa el plazo sería de tres años y se contaría desde el momento en que quedara extinguida la pena.
Con los datos de que dispuso la Sala en la instancia no era posible concluir que la Administración debió tener por cancelados los antecedentes del recurrente cuando se presentó la solicitud, por que desde la fecha de la sentencia, y desconociendo el momento en que se extinguió la pena por el pago de la multa, no habían transcurrido los tres años necesarios para la cancelación de oficio de los antecedentes penales que al recurrente le constaban.
Formula el recurrente un segundo motivo de casación que por error en el escrito de interposición se numera como tercero y que se ampara en el artículo 95.4, hoy 88.1.d) de la vigente Ley de la Jurisdicción y que se sustenta en la vulneración del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El fundamento del motivo es la enmienda a mano y con lápiz del fallo de la sentencia, de modo que donde decía estimar y estimamos, como consecuencia de la corrección se lee desestimar y desestimamos, variando por completo el sentido del fallo, y sin que esa rectificación se salve por quien tenía la obligación de hacerlo, conculcando de esa forma el artículo 267 citado que en su número 1 dispone que "Los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmarlas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan".
Tampoco este motivo puede prosperar. Sin duda resulta sorprendente el proceder de la Sala, en tanto que es evidente que ese prefijo, que desde luego cambia el sentido del fallo, puesto que su sentido fundamental es de inversión del significado de la palabra primitiva, se haya puesto a mano y a lápiz sin hacer salvedad alguna que explique la razón de la enmienda o rectificación que supone la añadidura del prefijo; pero ello no supone la infracción del artículo citado puesto que no consta que ese prefijo añadido se haya introducido en el fallo variando la sentencia que el Tribunal pronunció después de firmarla. Nada impide sostener que la adenda se hizo antes o en el momento de la firma, al apercibirse el Tribunal de la incongruencia en que incurría el fallo en relación con los fundamentos de la resolución. El hecho de no salvarse al pie del texto la corrección por quien debió hacerlo constar no puede dar lugar a la anulación pretendida puesto que se trata de una irregularidad que no resulta relevante por lo antes expuesto.
El recurrente plantea un tercer motivo de casación que invoca al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que funda en la infracción del artículo 14 de la Constitución por que según expone "se está haciendo de peor condición a la persona que no se favorece de la cancelación de los antecedentes penales por no pagar las tasas que la misma conlleva frente al que si las ha satisfecho. Es decir, se favorece la recaudación fiscal frente a la justicia material. Esto se desprende de la misma lectura de la sentencia recurrida. Luego, por incurrir en discriminaciones económicas la sentencia debe ser anulada".
Este motivo debe seguir la misma suerte que los precedentes. La desigualdad ante la Ley a la que se refiere el artículo 14 de la Constitución ha de ser por alguna de las razones que enumera el precepto y además por cualquier otra condición o circunstancia personal o social que sea relevante y que se concrete en relación con una circunstancia específica y no genérica como se pretende en este supuesto en consideración a una hipotética imposibilidad de abono de una tasa. Pero es que, además, para que esa incierta y dudosa discriminación se produjera sería preciso que el recurrente hubiera podido solicitar la cancelación de sus antecedentes, circunstancia que en el momento en el que se le denegó el permiso por tenerlos no concurría en su persona puesto que no había transcurrido el plazo para solicitarlo y tampoco se acreditaba que concurrían el resto de las condiciones que el precepto exige para la anulación de los mismos.
Por último se esgrime otro motivo de casación por infracción de precepto constitucional en este supuesto el artículo 24, en su vertiente de denegación de la tutela judicial efectiva, y ello al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6 de 1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Se dice que "no puede considerarse en contra del recurrente una infracción penal que está caducada en sus consecuencias, en cualquier caso se debería haber conferido el plazo de diez días para que subsane el error según la ley de procedimiento administrativo común. Esta omisión le ha generado unos perjuicios que consisten en la no concesión del permiso de residencia. En consecuencia, por falta de tutela judicial efectiva la sentencia debe ser anulada".
Tampoco es posible atender el motivo. No puede sostenerse la caducidad de los antecedentes porque se diga que el delito en su día cometido está caducado en sus consecuencias. Sí como erróneamente, a nuestro juicio, se basa el recurso exclusivamente en la confirmación de la resolución administrativa por la sentencia de instancia por la existencia de antecedentes penales no cancelados sin extenderlo a otros motivos que pudieron utilizarse, no es posible sostener que el Tribunal conculcó el derecho del recurrente a la tutela judicial por el hecho de que hubiera debido otorgársele la posibilidad de subsanar un error que no se precisa cuál era. Si se refiere al artículo 71 de la Ley 30 de 1.992 y para el supuesto de que la Administración debiera haberle concedido ese plazo, es obvio que esa omisión no afecta a la tutela judicial efectiva, y, en consecuencia, tampoco a la sentencia cuya casación se pretende. Por ello el motivo debe desestimarse.
Al desestimarse el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa imposición de costas al recurrente.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
No ha lugar al recurso de casación número 2.347 de 1.999, interpuesto por Don Julián contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, que desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Comisaría General de Extranjería y Documentación de la Dirección General de la Policía de 10 de octubre de 1.996, que desestimó la petición de obtención de permiso de residencia que solicitó el recurrente acogiéndose a la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 155 de 1.996, de 2 de febrero, que confirmamos por ser conforme con el ordenamiento jurídico, y todo ello con expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que es firme, y que se publicará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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