STS, 28 de Marzo de 2006
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:2131 |
| Número de Recurso | 3116/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil seis.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 3116 de 2003, interpuesto por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha diez de febrero de dos mil tres, en el recurso contencioso-administrativo número 1.140 de 2001.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, dictó Sentencia, el diez de febrero de dos mil tres, en el Recurso número 1.140 de 2001 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que con desestimación del recurso interpuesto por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de Felix, debemos declarar y declaramos ajustado a derecho el acto recurrido, sin costas".
En escrito de veinticinco de marzo de dos mil tres, el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación de Don Felix, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diez de febrero de dos mil tres .
La Sala de Instancia, por Providencia de veintisiete de marzo de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de diecinueve de mayo de dos mil tres, el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación de Don Felix, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de dieciséis de junio de dos mil cinco.
En escrito de veintinueve de noviembre de dos mil cinco, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintidós de marzo de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala
Se impugna en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de diez de febrero de dos mil tres, pronunciada en el recurso 1140/2001 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Felix contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de diecisiete de octubre de dos mil confirmada por la del mismo órgano de veinte de febrero de dos mil uno, que rechazó el recurso de reposición interpuesto frente a la primera y que denegó al recurrente el permiso de trabajo por cuenta ajena solicitado.
La Sentencia recurrida en el tercero de sus fundamentos de Derecho estableció como hechos probados que "el actor llegó a España con visado turístico Shengen que expiró en 1996. Una vez perdida la vigencia, no regresó a su país pese a lo cual obtuvo en 1997 permiso de trabajo y residencia que no renovó en 1998, y de ahí que la nueva solicitud de fecha 16-3-00 sea considerada petición inicial que requería la solicitud de visado específico en su país, bien personalmente, bien por representante ( art. 78.1 del Reglamento )". Recoge también la Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho cuarto la situación de empleo nacional al referirse tanto a la Ley Orgánica 7/1985 como a la vigente en el momento de la presentación de la petición formulada Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , art. 25.2 de la Ley , y afirma que el mismo no es de aplicación porque esa situación de empleo no se tiene en cuenta a partir de la primera concesión pero siempre que la pretensión ejercitada se trate de una renovación del permiso que, como ya se dijo, no es el caso, ya que el permiso inicial no se renovó y se trataba de una nueva petición y se hallaba al formularla en situación ilegal en España. En cuanto a la coyuntura de empleo consta en el expediente que en el momento en que se pretendió la obtención del permiso de trabajo como cocinero existían en la Comunidad de Madrid 111 demandantes de empleo de esa categoría profesional.
El recurso de casación formula un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", y, en concreto, de los artículos 10 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000 y 24.1 de la Constitución . El art. 10 citado dispone que "los extranjeros tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como al acceso al Sistema de la Seguridad Social, en los términos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen" y el artículo 35.2 añade que "para la concesión inicial del permiso de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo" y ese mismo precepto, en el apartado cuatro, manifiesta que "el permiso de trabajo podrá renovarse a su expiración si persiste o se renueva el contrato u oferta de trabajo que motivaron su concesión inicial o cuando se cuente con una nueva en los términos que se establezcan reglamentariamente. A partir de la primera concesión, los permisos se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico, sector o actividad", y, junto a lo anterior se invoca, también, el art. 36.1 de la propia Ley Orgánica que refiriéndose a los permisos especiales mantiene que "tendrán derecho al permiso de trabajo los extranjeros que obtengan el permiso de residencia por el procedimiento previsto en el art. 29.3 . Tendrá la duración de un año y se renovará mientras sigan las mismas circunstancias". El recurso vincula cuanto ha expuesto citando esos preceptos, a ese art. 29.3 que afirma que "igualmente podrá acceder a la situación de residencia temporal el extranjero que acredite una estancia ininterrumpida de dos años en territorio español, figure empadronado en un municipio en el momento en que formule la petición y cuente con medios económicos para atender a su subsistencia".
A lo anterior añade también el recurso la invocación del art. 24 de la Constitución en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva que impone a la Administración la obligación de otorgar una respuesta motivada a las pretensiones de los recurrentes sin que pueda tenerse por tal la inadmisión del recurso.
El motivo no puede prosperar. En primer término y aun cuando no vaya a ser la causa de la desestimación, conviene decir, porque así resulta del escrito en el que se formuló la interposición, que el mismo no responde a las exigencias del recurso de casación en tanto que no critica la Sentencia que recurre sino que se limita a reproducir las razones que expuso en la instancia. Así resulta del examen de la primera parte del motivo en la que una vez que trascribe los preceptos antes citados y tras poner en cuestión la resolución administrativa recurrida se limita a decir en relación con la Sentencia que es evidente la infracción por ella de las normas del Ordenamiento invocadas. Este planteamiento sería suficiente para rechazar el motivo y el recurso.
Como anticipamos contiene también el motivo una referencia al derecho a la tutela judicial efectiva en los términos que comentamos más arriba, y en el que expresa que "las inadmisiones no son imposibles, pero han de tener una base legal que, además, debe interpretarse de una manera adecuada", tras lo cual expone brevemente unos hechos que se refieren al recurrente, y concluye afirmando que la Sentencia prescinde de ello y termina manifestando que "estamos ante un caso de inadmisión que carece de todo apoyo en el Art. 69 de la LJCA .".
Carece de razón de ser semejante planteamiento ya que ni la resolución administrativa recurrida ni la Sentencia cuestionada inadmitieron la pretensión del recurrente sino que entraron a conocer de la misma y la desestimaron. De manera que en modo alguno se conculcó el art. 24.1 de la Constitución .
Y finalmente el motivo contiene una referencia a la posible integración del material probatorio existente utilizando para ello la posibilidad que ofrece el núm. 3 del art. 88 de la ley de la jurisdicción contencioso administrativa para de ese modo casar la Sentencia y estimar el recurso.
No es posible pretender que en este supuesto el Tribunal utilice la potestad que le confiere el núm. 3 del precepto mencionado de integrar hechos porque para ello habrá que partir de los que estén suficientemente justificados según las actuaciones y que el tribunal de instancia no haya tenido por probados y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del Ordenamiento o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder. Y esas circunstancias no concurren en este supuesto; nada concreta el recurrente sobre ese particular y tampoco la Sala aprecia que concurran las mismas.
Los hechos son los que el tribunal de instancia tuvo en cuenta y a los que nos referimos y la prueba practicada en la instancia nada acredita que sea distinto de lo allí expuesto. De modo que nada hay que integrar. No se trataba de una renovación de permiso de trabajo sino de la obtención de uno nuevo y en distinta actividad a la anteriormente desempeñada y para una persona que estaba en situación irregular en España.
En consecuencia procede rechazar el motivo y desestimar el recurso.
Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto mencionado señala como cantidad máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá establecerse en la tasación de costas la de 600 euros.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
No ha lugar al recurso de casación núm. 3116/2003 interpuesto por la representación procesal de D. Felix frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de diez de febrero de dos mil tres, pronunciada en el recurso 1140/2001 , que desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de diecisiete de octubre de dos mil confirmada por la del mismo órgano de veinte de febrero de dos mil uno, que rechazó el recurso de reposición interpuesto frente a la primera y que denegó al recurrente el permiso de trabajo por cuenta ajena solicitado, y todo ello con expresa imposición de costas al recurrente con el límite establecido en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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