STS, 11 de Junio de 2001

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 20 de octubre de 1995, cuyo fallo dice:

Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Ana , de nacionalidad china, con N.I.E. NUM000 , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición entablado frente a las resoluciones de las Direcciones Generales de Migraciones y de la Policía (en expediente número R 91/111197), cuyas fechas no constan al no obrar aquellas unidas al expediente, por las que, respectivamente, se negaron al recurrente los permisos de trabajo y residencia que había solicitado acogiéndose al Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, sobre Regularización de Trabajadores Extranjeros, debemos declarar y declaramos que los referidos actos administrativos son ajustados al ordenamiento jurídico. No procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El demandante se acogió al proceso de regularización pretendiendo acreditar su permanencia en España antes del 15 de mayo de 1991 contando al tiempo de solicitar la regularización con empleo regular y estable o con proyecto permanente y viable de explotación o desarrollo de actividad por cuenta propia.

El requisito de la presencia en España con anterioridad al 15 de mayo de 1991 ha quedado acreditado conforme al certificado expedido el 2 de mayo 1991 por el Consulado de la República Popular China en Barcelona. No se ha probado, sin embargo, que cuente con empleo regular y estable o proyecto permanente y viable de explotación o desarrollo de actividades por cuenta propia.

Como ha declarado esta Sala en supuestos semejantes, no se cumple el requisito cuando, como pretende la recurrente, el empleo se presta dentro de una sociedad cooperativa en los términos establecidos en el proyecto de explotación económica de la «Sociedad Cooperativa Hispano China» y la escritura de constitución de la misma. De su propia regulación se deduce que dicho empleo no se presta o al menos no queda garantizado con las notas de regularidad y estabilidad.

La decisión administrativa no puede ser calificada de inmotivada, por cuanto se afirma en los actos recurridos que no se han acreditado los requisitos exigidos en el Acuerdo del Consejo el Ministros, valorando la documentación aportada por el propio interesado.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Ana se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

La sentencia ha desestimado el recurso contencioso-administrativo por un motivo que no fue invocado por la Administración autora del acto administrativo como causa de denegación de la solicitud y que tampoco fue aducido como causa de oposición por la Abogacía del Estado. La resolución administrativa alegó como causa para la denegación que la solicitante no acreditaba su estancia en España con anterioridad al 15 de mayo de 1992 y no aludió a la falta de prueba respecto al requisito de contar con oferta firme de empleo regular y estable, con proyecto permanente y viable de explotación o desarrollo de actividad por cuenta propia.

Tampoco se utilizó por la Sala de instancia el artículo 43.2 de la Ley y de la Jurisdicción.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión.

Se vulnera lo dispuesto en los artículos 43.1 y 43.2 de la Ley de la Jurisdicción.

No sólo no se planteó en la demanda nada en relación con la acreditación de contar con oferta firme de empleo regular y estable o con proyecto permanente y viable de explotación o desarrollo de actividad por cuenta propia, sino que el Abogado del Estado en ningún momento hizo referencia alguna a ello.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1992.

Las sentencia ha incurrido en desviación de poder, como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 12 marzo 1992.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991.

Las exigencias de dicho Acuerdo, completadas por las Instrucciones explicativas que fueron publicadas por el Ministerio de Trabajo, fueron cumplidas por la demandante la cual, junto a la solicitud, presentó la documentación que expresa.

Mediante el pasaporte y la certificación del Consulado queda patente que la recurrente se encontraba en España con anterioridad al 15 de mayo de 1991 y con el Proyecto de Explotación de la «Sociedad Cooperativa Hispano-China». Se discrepa de lo mantenido por la sentencia en su fundamento de derecho tercero al entender que tal requisito no se cumplen respecto de la expresada sociedad. No es exigible, de acuerdo con el artículo 88 de la Ley de Procedimiento Administrativo, un tipo de documento concreto para demostrar el cumplimiento de una determinada circunstancia, sino que basta cualquier medio de prueba, como lo es el acuerdo de admisión de la Sociedad.

No es posible que la Administración entre al valorar si tal regularidad y estabilidad en el empleo está garantizada para un prolongado periodo de tiempo o no. El empleo era regular y estable en el momento de la solicitud.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, casando y anulando la recurrida, se reconozca el derecho de la recurrente de obtener el permiso de trabajo y residencia solicitado por el trámite de regularización para trabajadores extranjeros, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del abogado del Estado se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Si el Tribunal hubiera apreciado motivos no contenidos en la resolución administrativa, ello no constituiría un exceso de jurisdicción.

En el caso de que se estimara que el Tribunal Superior ha dictado resolución sin cumplir el requisito del artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción el Tribunal Supremo no debería dictar sentencia sobre el fondo, sino que el efecto sería el de la reposición de actuaciones.

No se produce, sin embargo, la infracción invocada, pues tanto la resolución administrativa como la oposición del Abogado del Estado se fundan en la no permanencia en España desde el 15 de junio de 1991 con los requisitos pertinentes. Se está así apoyando en el incumplimiento del requisito que en el caso de autos funda la sentencia desestimatoria.

En el tercer motivo de recurso no se citan las normas infringidas.

Tal motivo de inadmisibilidad debe determinar una sentencia desestimatoria.

Termina solicitando que se dicte resolución desestimando recurso de casación o, subsidiariamente, de estimar el motivo contemplado en el artículo 95.1.3º, se mande reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en infracción del artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 6 de junio de 2001, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Ana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de octubre de 1995, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Ana , de nacionalidad china, con N.I.E. NUM000 , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición entablado frente a las resoluciones de las Direcciones Generales de Migraciones y de la Policía (en expediente número R 91/111197), cuyas fechas no constan al no obrar aquellas unidas al expediente, por las que, respectivamente, se negaron a la recurrente los permisos de trabajo y residencia que había solicitado acogiéndose al Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, sobre Regularización de Trabajadores Extranjeros.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, se alega, en síntesis, que la sentencia ha desestimado el recurso contencioso-administrativo por un motivo que no fue invocado por la Administración autora del acto administrativo como causa de denegación de la solicitud y que tampoco fue aducido como causa de oposición por la Abogacía del Estado, pues la resolución administrativa alegó como causa para la denegación que la solicitante no acreditaba su estancia en España con anterioridad al 15 de mayo de 1992 y la Sala de instancia aprecia que no concurre el requisito de oferta de empleo regular y estable, proyecto de explotación viable u ocupación por cuenta propia.

El motivo debe ser desestimado.

El defecto de jurisdicción sólo se comete cuando el Tribunal de instancia entra a conocer de una materia que no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, bien por ser otro el orden jurisdiccional competente, bien por ser la cuestión planteada ajena a la jurisdicción.

No pueden canalizarse como exceso de jurisdicción las pretensiones impugnatorias fundadas en que el Tribunal de instancia ha apreciado un motivo de nulidad no planteado por las partes. Tal defecto, de existir, únicamente puede ser denunciado al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 -aplicable a este proceso por razones temporales- como quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que imponen del deber de congruencia.

En el caso examinado la Sala de instancia resuelve una pretensión de anulación de un acto administrativo que corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

El carácter formal del recurso de casación impone la desestimación del motivo que se plantea por un cauce inadecuado. El recurso de casación está sujeto a formalidades estrictas relacionadas con el carácter especial de dicho medio de impugnación y la consiguiente limitación de su objeto al conocimiento de aquellas infracciones cometidas en la decisión o en el procedimiento seguido para el enjuiciamiento que se hallan tipificadas como motivos susceptibles de dar lugar a la casación de la sentencia dictada por un Tribunal al que corresponde en exclusiva la apreciación de los hechos y que está sujeto en su decisión al imperio de la Ley.

No podríamos, en consecuencia, resolver las cuestiones planteadas en el primer motivo sin exceder nuestras potestades de casación y alterar el debate procesal.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión, se alega, en síntesis, que se vulnera lo dispuesto en los artículos 43.1 y 43.2 de la Ley de la Jurisdicción, pues la Sala estimó un motivo de nulidad no planteado por las partes (la falta de acreditación de contar con oferta firme de empleo regular y estable o con proyecto permanente y viable de explotación o desarrollo de actividad por cuenta propia como requisito para la regularización) sin someter la cuestión a las mismas.

Esta Sala tiene declarado que la congruencia exigida a la sentencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996).

Sin embargo, las peculiares características de la jurisdicción contencioso-administrativa exigen que el Tribunal, previamente a resolver, someta a las partes los motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su decisión si no han sido planteados por las partes. Este trámite es inexcusable para no incurrir en incongruencia y evitar la indefensión (v. gr., sentencias de 22 de noviembre de 1999 y 24 de junio de 2000).

La sentencia de 17 de febrero de 2000, recurso de casación núm. 441/1996, exige estas formalidades procesales cuando «el motivo por el que se desestima la demanda es la falta de empleo estable o proyecto permanente y viable de explotación o desarrollo de actividad por cuenta propia, cuando la causa de denegación de la solicitud de residencia y permiso de trabajo era la no residencia en España desde antes del 15 de mayo de 1991». En este caso no se incurre en incongruencia ni se origina indefensión, según la citada sentencia, si «la Sala hizo uso del artículo 43 de la Ley Jurisdiccional para plantear a las partes la cuestión de si el recurrente cumplió el segundo de los requisitos exigidos por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, empleo regular y estable o proyecto permanente y viable de explotación o desarrollo de actividad por cuenta propia, requisito sin el cual no es posible proceder a la regularización al amparo del acuerdo del Consejo de Ministros citado».

Un examen de las actuaciones revela que, como sostiene la parte recurrente, la resolución administrativa dictada se fundó en la ausencia de requisito de acreditación de estancia en España con anterioridad al 15 de mayo de 1991. Esta cuestión fue la únicamente planteada en la demanda como motivo de nulidad. El Abogado del Estado se opuso a su apreciación en el escrito de oposición, pero no planteó otros motivos para fundarla. Tampoco se hizo referencia en los escritos de conclusiones a la ausencia de ningún otro de los requisitos exigibles para fundar la denegación del permiso de trabajo y residencia por la Administración.

Debe concluirse que la Sala no pudo sin más tomar en consideración un motivo de oposición al recurso contencioso- administrativo -no haberse acreditado la existencia de proyecto regular y estable de explotación, oferta firme de empleo o actividades por cuenta propia exigibles para la regularización- que no había sido discutido en el proceso ni planteado por las partes. Para ello debió hacer uso de la facultad que le ofrece el artículo 43.2 de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, con arreglo al cual «si el Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo».

Al no hacerlo así, la Sala de instancia incurrió en incongruencia y, al propio, tiempo, originó indefensión a la parte recurrente, que no pudo centrar sus alegaciones y facultades de proposición y práctica de prueba sobre el nuevo motivo planteado.

La sustantividad de dicho motivo sobre el relativo al incumplimiento del requisito de residencia no ofrece ninguna duda, pues ambos se refieren a hechos distintos susceptibles de alegaciones y medios de prueba totalmente diversos. No puede, en consecuencia, estimarse, como solicita el abogado del Estado, que al discutir el requisito de la residencia se esté implícitamente planteando si concurren o no las circunstancias también exigibles en relación con la situación laboral o económica del solicitante.

El artículo 102.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa aplicable al presente proceso por razones temporales establece que, de estimarse la existencia de las infracciones procesales mencionadas en el motivo 3º del apartado 1 del artículo 95, se mandarán reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta -salvo si la infracción consistiera en vulneración de las normas reguladores de la sentencia, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el número siguiente-.

Procede, en suma, mandar reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, con el fin de que el Tribunal a quo (de donde procede la resolución recurrida) haga uso de la facultad que ofrece el artículo 43.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa respecto al motivo de oposición al recurso contencioso-administrativo consistente en no haberse acreditado por la interesada el cumplimiento del requisito para la regularización contemplada en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991 consistente en «Contar con oferta firme de empleo regular y estable, o con proyecto permanente y viable de explotación o desarrollo de actividad por cuenta propia» como circunstancia que debe acompañar al requisito de la «presencia en España antes del 15 de mayo de 1991 y permanencia habitual desde entonces».

La estimación del segundo motivo de casación hace innecesario el examen del tercero, que afecta a la cuestión que deberá ser decidida en su día por el Tribunal de instancia con nuevos elementos de juicio.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que la Sala de instancia deberá decidir en su día sobre ellas, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,