STS, 20 de Julio de 2001
| Ponente | TRILLO TORRES, RAMON |
| ECLI | ES:TS:2001:6394 |
| Número de Recurso | 1670/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil uno.
VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 1670/97, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 16 de diciembre de 1996 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso nº 2940/96, seguido por el procedimiento previsto en el Ley 62/78, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, contra resolución de 12 de julio de 1996 del Gobierno Civil de la Provincia de Málaga sobre expulsión del territorio nacional. Siendo parte recurrida don Constantino .
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo debemos declarar y declaramos nula la resolución recurrida al violar el artículo 19 de la Constitución Española y en consecuencia queda sin efecto alguno la expulsión así como la anulación de la tarjeta comunitaria; y todo ello con imposición de costas a la Administración demandada".
Notificada la anterior resolución, el Abogado del Estado presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 93 y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el Abogado del Estado como parte recurrente, así mismo el Procurador de los Tribunales don Julio Tinaquero Herrero en nombre y representación de la parte recurrida.
En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95-1-3º de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte sentencia por la que estimando el recurso, se case y anule la sentencia recurrida, de conformidad con los motivos expuestos.
Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.
Dado traslado del escrito de interposición del recurso a la representación de don Constantino ésta formula escrito de oposición y hechas las alegaciones que considera procedentes, suplica a la Sala dicte sentencia desestimando las pretensiones del recurrente, condenándola al pago de las costas causadas.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 17 de julio de dos mil uno en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
La sentencia combatida en casación estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el súbdito británico don Constantino contra la resolución del Gobierno Civil de la Provincia de Málaga por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por cinco años, de conformidad con lo previsto en el artículo 26-1-c) de la Ley Orgánica 7/85 y el Real Decreto 766/1992, artículo 15, por considerarse contraria al orden público su permanencia en España, al estar encartado por la presunta comisión de un delito de allanamiento de morada.
La Sala de instancia fundó la estimación del recurso en que la resolución administrativa había vulnerado el artículo 19 de la Constitución, por entender "que la reserva contenida en la legislación española y comunitaria, que permite la expulsión de ciudadanos -por razones de orden público y seguridad jurídica- debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, sin que una condena única y menos la instrucción de diligencias penales sin que exista resolución firme, condicione aisladamente las futuras sanciones, pues especial interpretación tiene en el supuesto de autos la defectuosa trasposición de la norma comunitaria -Directiva 64/221/CE de 25 de febrero- la cual en su artículo 3-2, si bien fue correctamente traspuesta mediante el artículo 22-2 párrafo segundo y tercero del Real Decreto 1.099/1986, de 26 de mayo, al señalar que "deberán estar fundadas exclusivamente en el comportamiento personal de quien sea objeto de las mismas y no en razones de tipo económico. La simple existencia de condenas penales no podrá motivar por sí sola su adopción".
Continúa la sentencia indicando que "llama la atención su desaparición entre las reglas o criterios del artículo 15-2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, debiendo el Tribunal, ante tal deficit normativo, proceder a la aplicación del Derecho Comunitario, al tener la norma española imperfecta un rango inferior a la Ley -STS de 26 de noviembre de 1990-; y posteriormente en la Sentencia de 20 de abril de 1993 se manifiesta «si bien es cierta la condena que justifica el acto, lo es también que aparte de ella no existe la menor referencia que con posterioridad al cumplimiento de la pena, ni en la actualidad, el recurrente se desenvuelva en un medio o en una forma que suponga peligro genérico para el orden, seguridad o salud pública, de manera que al acordarse la expulsión se ha lesionado el derecho de un súbdito comunitario a residir y deambular por una parte de ese espacio común europeo que constituye la CEE y ello atenta contra el artículo 19 de la Constitución Española»; y si esto ocurre en los casos en que existe condena penal con más motivo en el caso de autos en que sólo existen diligencias previas, sin que exista una resolución firme en la jurisdicción penal, aparte que no consta en autos conducta alguna del recurrente reiterativa en los hechos objeto de las diligencias penales, es mas, al contrario, y de los datos que obran es estos autos consta que el actor está casado con una española, con quien tiene una hija, los cuales forman una familia que eventualmente viven en un apartamento radicado en Marbella propiedad del recurrente".
El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se articula en dos motivos, ambos formulados al amparo del artículo 95-1-3 de la Ley Jurisdiccional de 1956.
En el primero se denuncia la infracción de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habida cuenta que la Sala de instancia estimó el recurso con base en una argumentación -la defectuosa trasposición de la citada directiva comunitaria por el Real Decreto 766/1992- sobre la que nada pudo alegarse en la contestación a la demanda, por no haberse suscitado por el recurrente, habiéndose infringido por tanto el derecho de contradicción consagrado en el artículo 24 de la Constitución.
En la misma línea, el segundo motivo denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por haberse estimado el recurso con arreglo a una alegación que no había sido planteada por ninguna de las partes, habiéndose fallado, por consiguiente, fuera de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, con infracción del artículo 43-1 de la Ley Jurisdiccional.
Dice la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 1999 "que la Ley Jurisdiccional de 1956 contenía diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el art. 43-1, que establecía que "la Jurisdicción Contencioso Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos. En este sentido, la sentencia, de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".
Proyectada esta doctrina sobre el caso que resolvemos, resulta, sin embargo, que en el mismo, al pronunciarse la sentencia de instancia en sentido estimatorio del recurso contencioso-administrativo, no solamente no se fundó en la argumentación jurídica alegada por la representación procesal del demandante, sino que en cierto modo la contradijo, pues mientras en aquella se sostenía la identidad del régimen jurídico de los Reales Decretos 1099/86 y 766/92, en lo que afecta al caso de autos, sin embargo la sentencia se funda en la nulidad de lo dispuesto en éste, por opuesto a la normativa comunitaria que, por el contrario, habría respetado escrupulosamente el primero, de modo que por la vía de la revisión indirecta de una norma reglamentaria, a través del examen jurisdiccional de un acto administrativo al que aquella se había aplicado, se ha introducido en el proceso la cuestión de la nulidad del reglamento no debatida ni tenida en cuenta por ninguna de las partes, siendo así que pudiendo argumentar así la Sala, no obstante, para no vulnerar los artículos 24 de la Constitución y 43-1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, tendría que haberla planteado como motivo susceptible de fundar el recurso, en los términos previstos por el párrafo segundo del mencionado artículo 43, lo que nos lleva a estimar el recurso de casación por el segundo motivo alegado por el Abogado del Estado, que nos obliga, de acuerdo con los números 2º y 3º del artículo 102, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.
Llegados a esta situación y a la vista de los hechos a que nos hemos referido en el fundamento jurídico primero, constatamos que para resolver el recurso contencioso-administrativo en el mismo sentido desestimatorio en que se ha pronunciado la Sala de instancia no es preciso acusar la nulidad parcial del Real Decreto 766/92, puesto que como hemos dicho en sentencia de fecha 19 de febrero de 2000, si bien el artículo 22-2 del Real Decreto 1098/86 ha sido sustituido por el 15-1 y 2 del Real Decreto 766/92, de 26 de junio, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues, como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77), el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro (artículo 1, apartado 1, y artículo 3 de la Directiva 64/221).
Obviamente, trasladada esta doctrina al caso que contemplamos, en el que ni siquiera existe condena penal alguna, la consecuencia es ratificar el fallo de instancia, aunque por la razón que aquí expresamos.
Procede que impongamos las costas de la instancia a la Administración (artículo 10-3 de la Ley 62/78) y que ordenemos que cada parte satisfaga las del recurso de casación (artículo 102-2).
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Primero, declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 16 de diciembre de 1996, que casamos, con excepción del fallo, que mantenemos por las razones que damos en esta sentencia;
segundo, imponemos las costas de la instancia a la Administración demandada y ordenamos que cada parte satisfaga la suyas en el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.
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