STS, 30 de Junio de 1997
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 362/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián que condenó a Abelardopor delito de robo con violación frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte como recurrido, Abelardo, estando representado por el Procurador Sr. Rojas Marcos.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción n´º 2 de Bergara instruyó sumario con el número 1/95 contra Abelardoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián, que, con fecha 20 de febrero de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 20,30 horas del día 25/5/95 el procesado Abelardo, de 25 años y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 5/3/90, a 8 años y 1 día de prisión mayor por un delito de violación y a 6 meses de arresto mayor por un delito de robo con violencia y en sentencia firme de 10/2/93 a 30.000 pts. de multa por un delito de robo, abordó a Marianacuando pasaba sobre el trazado de la antigua vía del ferrocarril, lugar apartado y próximo a Bergara.- El procesado cogió del cuello a Marianay, con ánimo de apoderarse de los objetos de valor que llevase y de tener acceso carnal con ella, la obligó, colocándole una navaja junto al cuello y exigiéndole que no gritase, a salirse del trazado de la antigua vía. El procesado alzó una barrera y obligó a su acompañante, siempre amenazándola, a seguirle por un camino más apartado y solitario.- Tras recorrer unos 25 metros la Srta. Marianase detuvo encarándose con el procesado y, tras forcejear con él, éste perdió la navaja. El procesado arrojó a la víctima al suelo y le tapó la boca para que no gritara. Esta asustada, y temiendo ahogarse, le pidió que dejase de taparle la boca prometiéndole no gritar.- Seguidamente el procesado obligó a su acompañante a levantarse el chándal y, a continuación, empezó a tocarle, con ánimo libidinoso, los senos. Después el procesado obligó a su víctima a bajarse los pantalones del chándal y las bragas y, tras desnudarse también él, se tendió sobre ella con intención de tener relaciones sexuales.- El procesado no logró penetrar a su víctima por falta de erección a pesar de que, durante algunos minutos, realizó diversos movimientos propios del coito intentando excitarse.- Al cabo de algunos minutos la Sra. Marianaconsiguió levantarse y, al igual que el procesado, terminó de vestirse. El procesado se apoderó, con ánimo de obtener un beneficio y contra la voluntad de su acompañante, de un Walkman que ésta llevaba. En un momento de descuido la víctima logró huir.- Como consecuencia de estos hechos Marianasufrió diversas heridas en la mano de las que sanó en 7 días, quedándole como secuelas pequeñas cicatrices.- El aparato de música sustraído ha sido recuperado.- Al cometer estos hechos, el procesado, con trastornos de personalidad y accesos periódicos psicóticos, tenía sus facultades psíquicas sensiblemente disminuídas a causa de la alteración emocional que le produjo el ser expulsado del domicilio por sus familiares."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Abelardocomo responsable en concepto de autor del delito de robo con violación y uso de armas en grado de frustración ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación y las agravantes de reincidencia y despoblado a las penas de 8 años y 1 día de prisión mayor, con las accesorias de suspensión del derecho al sufragio activo y pasivo y pago de costas.- El procesado indemnizará a Dª Marianaen 500.000 pesetas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se imputará al procesado el tiempo que haya estado en prisión preventiva por esta causa."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacion y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., denunciando errónea aplicación del artículo 51 del Código Penal en relación con el artículo 501.2 y párrafo último de este artículo, todos ellos, también, del mismo texto legal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 25 de junio. Por el Sr. Secretario se da cuenta de la nueva composición de la Sala, al ser integrada por los Excmos. Sres. Magistrados De Vega y Granados, además de los señalados en la providencia de señalamiento. Mantuvo el recurso el Ministerio Fiscal, informando en apoyo de su escrito de formalización, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado recurrido, D. Antonio Mozo Sánchez, impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.
Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de San Sebastián el 20 de febrero de 1996, en causa seguida por un delito de robo con violación con un recurso de casación por infracción de Ley conformado en un único motivo, amparado en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que denuncia la errónea aplicación del artículo 51 del Código Penal, en relación con el artículo 501,2º del mismo texto legal.
Dicha sentencia condenó al acusado Abelardo, como autor responsable de un delito de robo con violación y uso de armas, previsto y penado en el artículo 501,2º y párrafo último del Código Penal, en grado de frustración de los artículos 3 y 51 del mismo texto legal, concurriendo en los hechos la eximente incompleta de enajenación (artículo 9,1º, en relación con el artículo 8,1º, ambos del Código Penal) y las agravantes de reincidencia y de despoblado y le impone la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con accesorias, indemnizaciones y costas.
Parte la Sala de instancia de que la pena tipo del delito, robo con violación y uso de armas, es la reclusión mayor en su grado máximo, que se extiende desde los veintiséis años, ocho meses y un día a los treinta años. El Tribunal a quo en su razonamiento del fundamento jurídico octavo de su resolución recoge, que "se deben reducir dos grados al tratarse de un delito frustrado (art. 3 y art. 51 del Código Penal)". Luego añade que "la pena así obtenida, prisión mayor en su grado máximo a reclusión menor en su grado medio ha de ser corregida en razón a las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes en el acusado..." y "ello implica la necesidad de reducirla un grado debido a la eximente incompleta (art. 66 del Código Penal)". Por consiguiente la pena sobre la que se van a aplicar las dos agravantes se extiende desde prisión menor en su grado máximo a prisión mayor en su grado medio (10 años) y como la existencia de dos agravantes impone la aplicación de la pena en su grado máximo, lo sanciona, como ha quedado expuesto con ocho años y medio de prisión mayor.
Frente a ello, el Ministerio Fiscal señala el error iuris en que ha incurrido la Audiencia Provincial de San Sebastián al bajar dos grados la penalidad básica en razón de la imperfección consumativa del complejo por la frustración de la violación, ya que según el artículo 51 del texto penal, vigente a la sazón de los hechos, "a los autores del delito frustrado se les impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada en la Ley para el delito consumado". Por consiguiente al haber bajado dos peldaños la sentencia a quo ha infringido el citado precepto.
No se oculta a la perspicacia del Excmo. Sr. Fiscal y así lo explicita en su recurso, que el resultado final de bajar tres grados pudo lograrlo igualmente la Sala de instancia con la rebaja de uno por la frustración y de dos por la eximente incompleta de enajenación, pero ello no se quiso así, pues claramente expresa la resolución al tratar de la semieximente y de su estimación, donde manifiesta su voluntad de rebajar un solo grado, "ello implica la necesidad de reducirla en un grado, debido a la eximente incompleta".
Ha de rechazarse, por tanto, la hipótesis de un error material y que lo realmente querido fue rebajar tres grados, porque en el fundamento jurídico segundo se refiere a reducir dos grados por el delito frustrado y la pena así obtenida.. implica la necesidad de reducirla un grado por la eximente incompleta. Ello se deduce, además, de que al concurrir dos agravantes habría que imponer el grado máximo, de modo imperativo -regla 2ª del art. 61 del Código Penal- lo que no sería obligado, si se rebajaran dos grados -sentencias de 19 de febrero y 8 de abril de 1992-.
Tiene razón el Ministerio Fiscal y su recurso debe ser estimado. En primer lugar, porque acredita un error penológico en la Sala de instancia, ya que tratándose de la aplicación de un delito frustrado, complejo de robo con violación, no puede bajar sino un grado y no dos, porque así lo proclama el art. 51 del Código Penal.
Que, si bien, ciertamente, pudo el Tribunal a quo rebajar dos grados la pena resultante del delito frustrado, por aplicación de una semieximente -art. 66- fué su voluntad la de reducirla en un solo grado y así lo ha explicitado con toda claridad.
Por último, esta resultante de rebaja de dos grados, debe conjugarse con la aplicación de dos agravantes, de reincidencia y de despoblado. Por consiguiente, la pena del delito complejo es de reclusión mayor, pero en su grado máximo por empleo de armas (art. 501,2º y párrafo último del Código Penal). Dicha pena básica se extiende desde 26 años, 8 meses y 1 día a 30 años, pero como se degradan dos grados, se extiende desde 10 años y 1 día de prisión mayor a 17 años y cuatro meses de reclusión menor. En este grado resultante debe imponerse su grado máximo, que se extiende desde 14 años, 8 meses y 1 día a 17 años y cuatro meses de reclusión menor.
El recurso del Ministerio Fiscal debe ser acogido por ello.
La Sala de instancia procederá a aplicar el nuevo Código Penal por ser más favorable al acusado y para permitir el doble examen ante dicha Audiencia y ante esta Sala.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, con fecha 20 de febrero de 1996, en causa seguida a Abelardo, por delito de robo con violación frustrado, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bergara (Sumario 1/95) y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de San Sebastián (Rollo 3054/95) y que por sentencia de esta Sala Segunda ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fué seguida por un delito de robo con violación, contra Abelardo, nacido el 31 de octubre de 1969 en Bergara (Guipúzcoa), hijo de Juan Manuely de Carmela, con domicilio en CASERIO000de la localidad de Elgeta (Guipúzcoa), con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa. la Sala segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.
Se aceptan íntegramente todos, excepto el octavo que se sustituye así:
La pena de reclusión mayor en su grado máximo, del delito de robo con violación y uso de armas, ha de reducirse en un grado por la frustración del delito contra la libertad sexual y otro grado por la semieximente y la resultante de tal rebaja ha de imponerse en su grado máximo y en aplicación del mínimo de este grado resultante de 14 años, 8 meses y un día.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Abelardocomo responsable en concepto de autor de un delito complejo de robo con violación, ya definido y uso de armas, en grado de frustración y concurriendo la eximente incompleta de enajenación, a las penas de catorce años, ocho meses y un día de reclusión menor con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
El acusado indemnizará a Marianaen quinientas mil pesetas.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se imputará al procesado todo el tiempo de prisión por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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