STS, 11 de Enero de 2007

Ante la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 704/01, promovido por Don Jose Ángel y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre inadmisión a trámite de solicitud de asilo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2003, desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la parte recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de septiembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 29 de octubre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia casando y anulando la sentencia recurrida.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 2 de junio de 2005 y por providencia de 7 de septiembre de 2005 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 14 de octubre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 9 de Enero de 2007, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

La sentencia combatida en casación desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por Don Jose Ángel, natural de Colombia, contra resolución del Ministerio del Interior de 12 de marzo de 2001, que inadmitió a trámite su solicitud de asilo, en aplicación de las circunstancias contempladas en las letras d) y f) del artículo 5.6 de la Ley 5/84, de 26 de marzo, modificada por la Ley 9/94 .

Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"II. Teniendo en cuenta la naturaleza del acto recurrido, inadmisión a trámite de la solicitud de asilo, nos toca en este procedimiento pronunciarnos, no sobre el reconocimiento al derecho de asilo en España del recurrente conforme al Convenio de Ginebra o la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado modificada por la ley 9/94, de 19 de mayo, sino sobre si la Administración valoró adecuadamente las razones o motivos alegados y la justificación que ante ella se presentó con la solicitud, en definitiva si o no conforme a derecho la inadmisión a trámite a lo establecido en la Ley.

La repetida inadmisión a trámite se produce por la siguiente razón:

"Al concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del art. 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado modificada por la ley 9/94, de 19 de mayo, según se señala en el art. 7.2 de su Reglamento de aplicación, aprobado por R.D. 203/1995, de 10 de febrero, por cuanto el solicitante ha permanecido en situación de ilegalidad durante más de un mes con carácter previo a su solicitud, sin que haya justificado la demora en la presentación de la misma, lo que priva de todo tipo de credibilidad a sus alegaciones"

"Al concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del art. 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado modificada por la ley 9/94, de 19 de mayo

, por cuanto la solicitud está basada en hechos, datos o alegaciones manifiestamente inverosímiles, habida cuenta que los hechos o circunstancias constitutivos de la persecución alegada resultan, tal y como los relata el solicitante y según la información disponible sobre su país de origen, contradictorios con dicha información, por lo que no puede considerase que el solicitante haya sufrido tal persecución."

"Al concurrir la circunstancia contemplada en la letra f) del art. 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado modificada por la ley 9/94, de 19 de mayo

, por cuanto el solicitante procede de un país firmante de la Convección de Ginebra de 1951, pudiendo haber pedido en dicho país la protección ahora requerida en España, sin que existan causas que justifiquen la mencionada omisión".

3. Obra en el expediente informe del ACNUR en el que se manifiesta a favor de la inadmisión a tramite de la petición de asilo formulada por el hoy actor, al no existir discrepancia con el criterio de inadmisión a trámite propuesto por la Oficina de Asilo y Refugio.

4. Del expediente administrativo se deduce, que el recurrente entra en España el día 3 de abril de 2000 y no solicita el asilo hasta el día 11 de enero de 2001 de febrero siguiente, es decir, después de permanecer 275 días de estancia ilegal, sin justificar dicha tardanza, lo que sin duda hace poco creíble que alguien que huye de su país porque peligra su vida no pida inmediatamente el asilo en el país de acogida en lugar de permanecer durante tanto tiempo en silencio y en situación de ilegalidad, en espera, según afirma el recurrente, de reunirse con su esposa e hijo pequeño. Porque semejante excusa carece de justificación sólida, dado que el solicitante pudo de forma inmediata buscar protección, y al llegar a España su esposa, hacerlo ella.

   Con lo cual, al permanecer en dicha situación de ilegalidad durante más de un mes, tal y como establece el art. 7.2 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de la ley 5/1984

   , de Asilo concurre la presunción incursa en el párrafo d) del apartado 6 del artículo 5 de dicha Ley, y sus manifestaciones pueden considerarse, por ello, falsas o inverosímiles, como entiende la Administración.

   A todo eso se añade la circunstancia de que habiendo entrado en territorio nacional por vía aérea, a la hora de peticionar el asilo lo hace de forma totalmente indocumentado, (carece de documento de identidad, y su pasaporte y el de su hijo lo perdió en un autobús en Madrid), con lo cual ignoramos si realmente es quien dice ser u otra persona diferente, y sobre todo si corresponden con esa personalidad la documentación que presenta en fotocopias ( cartas de las FARC-EP, documentos relativas a su pertenencia al Cuerpo de la Policía, certificado de defunción de su sobrino y escritura de su empresa).

5. También consta en el expediente administrativo, deduciéndose de las propias manifestaciones del peticionario de asilo que antes de su entrada en España, visitó los Países Bajos y Alemania, los cuales son signatarios de la Convección de Ginebra de 1951, donde bien pudo haber pedido la protección ahora requerida en España, porque no estamos en presencia de una institución que pueda utilizarse y servirse de ella a conveniencia y a gusto del usuario: Las razones anteriormente expuestas son suficientes para la desestimación del recurso, sin necesidad de entrar a examinar la otra causa de inadmisión, porque aún estimándose, no haría cambiar el resultado desestimatorio de la pretensión actora de anulación del acto impugnado.

   Así pues, es conforme a derecho la resolución administrativa que inadmitió a trámite su solicitud del derecho de asilo, conforme al art. 5.6.d) y f) de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo.

   Razones todas ellas que conducen a la desestimación total del recurso".

Contra esta sentencia se ha formulado el presente recurso de casación; habiendo presentado la parte recurrente un escrito de interposición articulado en tres motivos, formulados el primero al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, y los otros dos al amparo del apartado c) del mismo precepto.

Examinaremos esos motivos a continuación, siguiendo un orden de lógica jurídica.

En el segundo motivo se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, -art. 359 LEC -, porque la sentencia incurre en la llamada "incongruencia interna", toda vez que (dice el recurrente) en la demanda se puso de manifiesto la falsedad de las razones esgrimidas por la Administración para acordar la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo, y, en concreto, "se demostró la congruencia y precisión del relato fáctico y se llamó la atención sobre la verosimilitud del mismo", resultando, empero, que la propia sentencia de instancia no hace ni una sola mención a las concretas alegaciones formuladas por la demanda. También incurre la sentencia de instancia -prosigue la parte recurrente su argumentaciónen la llamada "incongruencia externa" por no haber dado respuesta a todas las pretensiones planteadas, y eso porque "en el presente recurso siete fueron las cuestiones debatidas: la falsedad de las afirmaciones del órgano administrativo, la solicitud de prueba genérica en que se basaban aquellas, la no exigencia de prueba absoluta y plena de los hechos alegados, la falta de motivación de la resolución, el incumplimiento del artículo 18 de la L.O.4/2000, el incumplimiento del artículo 20 del la L.O. 4/2000 y la solicitud de condena en costas; pues bien, únicamente se ha dado respuesta a la última de ellas mediante, una vez más, una cláusula estereotipada y carente de fundamento".

El tercer motivo se encuentra estrechamente relacionado con el anterior, pues se denuncia de nuevo la vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 359 LEC ; volviendo a referirse la parte recurrente a las incongruencias planteadas en el motivo anterior, y señalando que al incurrir la sentencia en esas incongruencias se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Estimaremos los motivos, pues asiste la razón en parte al actor cuando denuncia la incongruencia omisiva en que ha incurrido la sentencia de instancia.

Puntualicemos, ante todo, que no existe la incongruencia interna que se denuncia. La denominada incongruencia interna se produce en aquellos casos en que se aprecia la existencia de "contradictio in terminis" en la estructura formal de la sentencia, o sea, cuando los argumentos empleados para decidir no guardan coherencia lógica con su parte dispositiva. Pues bien, basta repasar la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y su "fallo" para constatar que en modo alguno cabe apreciar ninguna clase de incongruencia o de incoherencia interna, toda vez que los fundamentos de su decisión y su fallo, lejos de resultar contradictorios, son perfectamente coherentes; siendo cuestión distinta, y ajena al vicio denunciado, que el recurrente no esté de acuerdo con ellos.

Ahora bien, hemos de llegar a distinta conclusión en cuanto a la incongruencia externa que asimismo se denuncia.

De todas las cuestiones que aquel planteó en la demanda, algunas fueron respondidas por el Tribunal de instancia, unas expresa y otras implícitamente. La sentencia que se impugna, aunque sea de un modo sintético, analizó las circunstancias concurrentes en el caso del interesado, para concluir que asistía la razón a la Administración cuando aplicó las causa de inadmisión a trámite de la solicitud de asilo previstas en las letras

d) y f) del artículo 5.6 de la Ley 5/84 (reformada por Ley 9/94 ). Pueden, por tanto, entenderse examinadas y resueltas las alegaciones del actor referidas a lo que calificó en su demanda como "falsedad de la imputación con carácter general", "solicitud de prueba genérica" y "no exigencia de prueba absoluta y plena de los hechos alegados".

Hemos de tener en cuenta, en este sentido, que el pronunciamiento del Tribunal a quo no se basa en la existencia o no de pruebas de la persecución expuesta, sino en la conclusión de que el relato expuesto por el solicitante de asilo carecía de verosimilitud por las razones expuestas ampliamente en el cuerpo de la sentencia. Dicho sea de otro modo, para la Sala de instancia no se trata de que no existieran pruebas suficientes de los hechos relatados, sino que lo relatado no servía a los efectos pretendidos. Por tanto, desde esta perspectiva la sentencia de instancia no incurre en ninguna incongruencia; siendo, de nuevo, cuestión distinta el desacuerdo de la parte actora con la decisión y las razones en que ésta se basa.

Tampoco existe incongruencia alguna en el punto relativo al pronunciamiento de la Sala de instancia sobre la imposición de las costas del proceso. Ciertamente, el actor pidió en la demanda que se condenara en costas a la Administración, pero mal podía acceder la Sala a esa petición cuando la sentencia es desestimatoria; no siendo ocioso añadir que la decisión de la Sala sobre la imposición de las costas no depende de que lo pidan las partes sino de que a juicio del Tribunal se den las circunstancias para ello.

Sin embargo, existen tres puntos sobre los que se extendió la demanda y sobre los que nada se dice en la sentencia. Son los que el recurrente calificó como "defectos de forma", concretamente la falta de motivación de la resolución impugnada, la falta de apertura de periodo probatorio en la tramitación del expediente administrativo, y la falta de asistencia letrada en el curso de dicho expediente. Al no haber dado respuesta alguna a tales cuestiones, la sentencia de instancia incurrió en incongruencia omisiva.

Debemos, por ello, dar lugar al recurso de casación y revocar la sentencia (artículo 95-2-c) de la Ley Jurisdiccional), a fin de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (artículo 95-2-d ).

Comenzando la respuesta ordenada a las alegaciones del actor por la referida a la inexistencia de periodo probatorio en el expediente administrativo (con infracción del artículo 20 de la L. O. 4/2000 ), alega el actor que se le privó de su derecho a acreditar la veracidad de los hechos alegados al no abrirse en el curso del procedimiento administrativo ese periodo de prueba, pero la alegación carece de sentido pues hallándonos en fase de admisión a trámite de la solicitud de asilo y no en el momento de su concesión o denegación, el único dato relevante es el relato que se contiene en la solicitud y en su caso en el reexamen, sin que en esta primera fase de admisión se requiera la aportación de pruebas de los hechos relatados, pues esas pruebas se recabarán y sopesarán una vez admitida a trámite la solicitud y en el curso del expediente.

Ahora bien, alega también el recurrente que no dispuso de asistencia jurídica gratuita ni gozó de ninguna clase de asistencia letrada en el curso del expediente, con vulneración del artículo 8 del RD 203/95 y del artículo 20 de la L.O. 4/2000, y en este punto hemos de darle la razón.

Ciertamente, no hay en el expediente (a diferencia de otros muchos asuntos de los que ha conocido esta Sala) ninguna diligencia por la que se ofreciera al solicitante la posibilidad de pedir la designación de Abogado de oficio o renunciar a esa facultad. Tan solo hay, al folio 1.10, una diligencia informativa por la que indicaba a aquel la posibilidad de "entrar en contacto con un Abogado de su elección a los efectos de ser asistido jurídicamente", lo que es muy distinto. Por añadidura, no consta en el propio expediente que renunciara a ese derecho a la asistencia letrada. No hay tampoco, en el expediente, ningún trámite o diligencia en que conste la firma de un Letrado que asesorase al solicitante. Más aún, en el listado de datos personales obrante a los folios 2.1 a 2.3 del expediente figuran los siguientes datos: "Intérprete: N. Abogado: N", pareciendo claro que esa letra "N" sólo puede interpretarse en el sentido de que el solicitante de asilo no contó con la asistencia de Letrado que le asesorase. Conclusión esta que se refuerza por el hecho de que, habiéndose aducido tal circunstancia en la demanda, el Abogado del Estado ni se refirió a ella en su contestación, ni aportó documento alguno que pudiera demostrar lo contrario. Así las cosas, hemos de llegar a la conclusión de que los trámites realizados al tiempo de solicitar el asilo se desarrollaron, de hecho, sin asistencia alguna de Letrado, sin que se haya dado, por la Administración demandada, razón alguna (ni en vía administrativa ni luego en el curso del proceso, ni ahora en casación) que justifique tal situación.

Se produjo, por tanto, una vulneración del artículo 4.1 de la Ley 5/1984, de Asilo, modificada por la Ley 9/1994, y de los artículos 5.2 y 8.4 de su Reglamento de aplicación aprobado Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero ; del artículo 2, apartados a) y f), de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, y del artículo 20 de la L.O. 4/2000 ; preceptos, todos estos, que proclaman el derecho a la asistencia jurídica gratuita, y que en este caso se han infringido por cuanto que la falta de cualquier información al interesado sobre la posibilidad de recabar la asistencia letrada de un Abogado de oficio derivó en una situación real y efectiva de indefensión para él, con trascendencia invalidante de las actuaciones administrativas que culminaron en la resolución impugnada.

Ello conlleva, sin necesidad de analizar el resto de las alegaciones expuestas en el recurso de casación, la estimación del presente recurso y la anulación de la resolución que es objeto de este proceso con la consiguiente retroacción de actuaciones administrativas en el expediente de su razón, a fin de que se reinicie el expediente administrativo con observancia desde el principio del derecho de asistencia letrada del recurrente incluso de oficio, debiendo seguirse la tramitación de dicho procedimiento con estricto cumplimiento de lo que dispone el ordenamiento jurídico.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley de Jurisdiccional 29/98 ), y no existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.