STS 597/2007, 3 de Julio de 2007
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2007:4993 |
| Número de Recurso | 10144/2007 |
| Número de Resolución | 597/2007 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Benito, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Esteban Sánchez.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 233/2006 contra Benito, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Quinta con fecha treinta y uno de octubre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El procesado Benito, ciudadano lituano, mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 10 de febrero de 2006, llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas en vuelo procedente de Lima sobre las ocho horas del día 10 de febrero de 2006. Portaba en el interior de su organismo un total de veintidós cuerpos cilíndricos que contenian 217 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza media del 82,9 % y valorada en 20.207,98 euros, que el procesado pensaba dedicar a su distribución a terceras personas. Al procesado se le intervinieron 20 dólares de los Estados Unidos para sufragar la actividad descrita".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benito como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de treinta días de privación de libertad, imponiendo al acusado el pago de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 58 del Código Penal, abónese al acusado en su totalidad para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por el acusado Benito, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del acusado Benito, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de ley, sobre la base del art. 5.4 L.O.P.J. 6/1985, de 1 de julio, por cuanto la sentencia recurrida infringe el art. 368 C.P ., por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia, amparo en el art. 24-1º y 2º de nuestra Constitución española, ya que de la actividad probatoria practicada en el acto del plenario no se deduce ni de una manera indiciaria la participación en los hechos de su representado.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnó el único motivo alegado en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 21 de Junio del año 2007
En motivo único y con cierto confusionismo el recurrente denuncia infracción de ley sobre la base del art. 5-4 L.O.P.J . (cauce inadecuado para la queja que formula), entendiendo infringido el art. 368 CP . (no se menciona el que pudiera ser el cauce adecuado: art. 849-1º L.E.Cr .), para terminar realmente planteando la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24-1º y 2º C.E .), ya que de la actividad probatoria del plenario no se deduce ni de una manera indiciaria la participación en los hechos del acusado.
-
En el desarrollo del motivo el censurante nos recuerda que al principio de las sesiones del juicio planteó la infracción de los arts. 15, 17 y 24 de la Constitución en relación al art. 11 y 238 L.O.P.J ., pidiendo la nulidad de la prueba porque el detenido, al serlo en el aeropuerto y someterlo a una prueba radiológica no se le informó de sus derechos, dado que en tal momento no se disponía de intérprete y el recurrente desconocía el idioma español. Desde las 8,40 horas hasta las 20 horas del mismo día en que se dispuso de intérprete el acusado no fue informado de sus derechos.
De esa forma se violó el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, determinante de que la obtención de las pruebas se produjera de un modo irregular, circunstancia que obliga a expulsar o no considerar en el acervo probatorio de cargo todas las practicadas, por hallarse desde su origen viciadas de nulidad.
El recurrente se cuida de constatar y reiterar (véase la réplica al escrito de impugnación del fiscal) que no es el derecho a la intimidad lo que reputa violado por el hecho de haberse procedido a un examen radiológico, sin poder ser informado de sus derechos para prestar o no el consentimiento, sino que fue el derecho de defensa el que fue atacado de forma esencial.
-
El recurrente no lleva a cabo en su discurso matización alguna que pueda diferenciar dos situaciones bien distintas, pues no es lo mismo omitir la práctica de una diligencia (art. 520 L.E.Cr .), que resultar imposible llevarla a cabo en un momento determinado a pesar de la diligencia desplegada por la policía judicial.
La Audiencia en el fundamento jurídico 1º explica los avatares e intentos denodados para conseguir un intérprete del idioma lituano.
Lo cierto es que infundiendo justificadas sospechas a la fuerza aprehensora, al llegar a la aduana de Madrid procedente de Lima, los funcionarios de aduanas y la policía le tratan de explicar, al parecer inútilmente por desconocer el idioma, que va a ser sometido a un examen radiológico abdominal. El súbdito lituano no muestra oposición o resistencia y se practica el control. Es dudoso que no pudiera percatarse de la finalidad de esa prueba de control, cuando era consciente de que con anterioridad se había tragado unas bolas con cocaína y se mantenían en su organismo. Pero aun partiendo del desconocimiento de la finalidad de la diligencia a practicar no obstante los esfuerzos por buscar un intérprete, la urgencia o necesidad impulsó a la fuerza policial a una decisión prudente, dado el peligro que podía correr su vida, sometiéndolo a la prueba y como quiera que en el resultado del examen se detectan en su aparato digestivo cuerpos cilíndricos, que según criterios de profesionalidad y experiencia de los agentes actuantes eran sugestivos de encerrar droga de la que causa grave daño a la salud, se le detiene y es trasladado al hospital para que pudiera expulsar rápidamente bajo supervisión médica las cápsulas, que podían romperse dentro del aparato digestivo del detenido, con impredecibles consecuencias para la salud y su vida.
-
Antes de que al recurrente le fuera realizada la placa radiográfica y después de su resultado, momento en que se produjo la detención, la policía judicial intentó por todos los medios proveer de intérprete al afectado por la diligencia.
Ante tal dificultad se llevan a cabo diferentes llamadas telefónicas al Consulado de Lituania, que no las atendió, insistiendo en participarlo a través de un fax. En las diligencias policiales se hace constar la imposibilidad de leer los derechos por falta de intérprete o por la ausencia de colaboración del interesado. Eso mismo, según el atestado, se comunica de inmedito al juez de instancia, el cual el mismo día (horas después) y bajo fe de secretario se le informa de sus derechos, usando como idioma, perfectamente conocido por el recurrente, el ruso. Informado no opuso ningún reparo o resistencia al sometimiento de la expulsión de las cápsulas bajo la supervisión médica y policial.
Los intentos de localizar a un intérprete para proceder a la lectura de los derechos del detenido han sido exhaustivos por parte de la policía, ante una situación de emergencia, urgencia o fuerza mayor, perfectamente diferenciable de un incumplimiento de lo que en modo alguno podía cumplirse.
-
Desde la óptica del derecho de defensa entendemos que la obtención de la prueba de cargo no vulneró tal derecho, ya que la sustancia estupefaciente hubiera sido intervenida igualmente de haber conocido el idioma o disponer de intérprete, accediera el ofendido a la prueba de la diligencia o se opusiera a ella.
De haber podido entender y comprender lo que se le comunicaba con la lectura de derechos el ciudadano lituano pudo adoptar dos posiciones: acceder a la práctica de la prueba radiológica u oponerse a ella. En el primer caso las cosas se hubieran desarrollado como se desarrollaron en la realidad. En caso de negativa se hubiera comunicado de inmediato al juez instructor de guardia el cual, dada la urgencia del caso y vista la oposición del afectado, ponderando la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las diligencias, hubiera podido acordar su práctica imperativamente y por auto motivado. Y si todavía se resistía físicamente el recurrente, adoptar medidas para controlar la expulsión de las cápsulas, recogiendo el cuerpo del delito.
En síntesis podemos concluir que lo que no es posible ante una situación emergente o de fuerza mayor, es que se dilate una diligencia con peligro para la vida del sujeto o deje de practicarse a pesar de la responsabilidad que afectaba a la policía judicial y posteriormente al juez de instrucción, quienes tienen la obligación no sólo de impedir la muerte del sospechoso, sino de investigar y descubrir los delitos, deteniendo a los presuntos autores.
-
Ni que decir tiene que una vez informado de los derechos y antes de la expulsión de la droga no era preceptiva la intervención de abogado en la diligencia como tuvo ocasión de resolver esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 5 de febrero de 1999, en el que se adoptó el siguiente acuerdo: "Cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos".
Aunque reputáramos que el sometimiento a la exploración radiológica no fue voluntario dado el desconocimiento del idioma, la negativa a someterse, que es la situación equivalente, no impondría la presencia de abogado (art. 520 L.E.Cr .), sólo prevista para la prestación de declaración del detenido o reconocimientos de identidad. La intervención, por el contrario, sería exigible al juez de instrucción, como máxima garantía ante una eventual negativa, intervención judicial que en nuestro caso se produjo antes de obtener la prueba de cargo.
Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.
Aceptando los argumentos de la Audiencia, no podemos hallar un vicio esencial, imputable a la policía judicial, susceptible de invalidar la prueba obtenida, sino una situación transitoria de fuerza mayor en la que fueron cumplidos los requisitos legales exigidos en la medida de lo posible, salvando los obstáculos que impedían la regular comunicación con el detenido con la mayor celeridad dentro de las graves dificultades concurrentes, completándose la información de derechos tan pronto fue eliminada la traba, pero sin que en ningún caso se produjera indefensión. Dada la validez de la prueba, ya obtenida con intervención directa del juez de instrucción, la presunción de inocencia quedó plenamente enervada. El tribunal contó con el testimonio del propio acusado que no negó haberse engullido esas cápsulas, con las declaraciones de los agentes de aduanas y guardia civil, y con las pruebas radiológicas, médicas y análisis químicos de la sustancia.
El tribunal sobre esta base probatoria obtuvo la pertinente inferencia sobre el pretendido desconocimiento por parte del recurrente de la sustancia que transportaba en las cápsulas. En el mejor de los casos para él, nos hallamos ante un supuesto de ignorancia deliberada, que fundamenta el dolo eventual.
El motivo ha de rechazarse.
Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Benito, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, con fecha treinta y uno de octubre de dos mil seis, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Málaga 447/2009, 10 de Septiembre de 2009
...soplar varias veces. Como hemos reiterado, la falta de intérprete debe haber producido una patente indefensión. Así, afirma la STS de 3 de julio de 2007 : "Desde la óptica del derecho de defensa entendemos que la obtención de la prueba de cargo no vulneró tal derecho, ya que la sustancia es......
-
SAP Madrid 461/2022, 16 de Septiembre de 2022
...la presunción de inocencia" . Y es que ahondando si cabe aún más en el examen de la cuestión controvertida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 concluye que " desde la óptica del derecho de defensa entendemos que la obtención de la prueba de cargo no vulneró tal derecho,......
-
SAP Alicante 73/2009, 9 de Enero de 2009
...como la practicada. Como hemos reiterado, la falta de intérprete debe haber producido una patente indefensión. Así, afirma la STS de 3 de julio de 2007 :"Desde la óptica del derecho de defensa entendemos que la obtención de la prueba de cargo no vulneró tal derecho, ya que la sustancia estu......
-
ATS 1324/2008, 20 de Noviembre de 2008
...intérprete en aquel tiempo, accediera el ofendido a la realización de la diligencia o se opusiera a ella (en similar sentido, STS nº 597/2.007, de 3 de Julio ). En cuanto a la queja expuesta en segundo lugar, ha de convenirse con lo argumentado por el Fiscal en su informe en que la falta de......
-
La asistencia letrada en las diligencias de investigación
...Gascón Inchausti, TJ, pp. 1369-1374. [50] STS, Sala 2.ª, de 26.01.2000 (ROJ: STS 421/2000; MP: Joaquín Giménez García). [51] STS, Sala 2.ª, de 3.07.2007 (ROJ: STS 4993/2007; MP: José Ramón Soriano [52] Concluye la STS que «de haber podido entender y comprender lo que se le comunicaba con la......