STS, 25 de Mayo de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 25 Mayo 2004 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación nº 4567/00, interpuesto por el Procurador Sr. Pereda Gil, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , contra la sentencia dictada en fecha 5 de Abril de 2000, y en su recurso nº 1492/98, por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sobre prohibición de entrada en España, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Jose Ignacio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de Junio de 2000; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 11 de Julio de 2000, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, en los términos expuestos en el escrito de demanda.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 4 de Junio de 2003, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 23 de Septiembre de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de fecha 5 de Abril de 2004, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de Mayo de 2004, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó en fecha 5 de Abril de 2000, y en su recurso contencioso administrativo nº 1492/98, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Jose Ignacio contra la resolución del Sr. Secretario de Estado de Seguridad de fecha 22 de Octubre de 1998, que, en virtud de lo previsto en los artículos 39-d) y 57.3 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 7/85, de 2 de Febrero, declaró al ciudadano de la Isla Dominica D. Jose Ignacio incurso en causa de prohibición de entrada en territorio español.
En su demanda, la parte actora alegó los siguientes argumentos impugnatorios:
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- Nulidad de pleno derecho por haberse dictado el acto recurrido prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y en concreto de un trámite esencial como es el de audiencia previa. (Artículos 62-1-e) y 63.2 de la Ley 30/92 y 105-c) y 24.1 C.E.)
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- Nulidad de pleno derecho por tener el acto un contenido imposible (artículo 62-1-c) de la Ley 30/92), pues no se puede prohibir la entrada en España a quien se encuentra ya en territorio español.
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- Infracción del artículo 39-d) del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 155/96, de 2 de Febrero) ya que la resolución no alega ni especifica qué "actividades contrarias a los intereses españoles" del Sr. Jose Ignacio son las que fundan la resolución impugnada, limitándose ésta a transcribir un oficio de la Dirección General de Asuntos Jurídicos y Consulares en el que se afirma que las autoridades australianas estiman que la presencia en España del Sr. Jose Ignacio , contra quien pesan graves acusaciones de carácter criminal en su país de origen, dificulta el clima de relaciones bilaterales entre España y Australia".
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- Inexistencia de discrecionalidad en la potestad que a la Administración concede el artículo 39-d) del Reglamento de Extranjería.
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- Desviación de poder, ya que la resolución impugnada no tenía por finalidad impedir el acceso del Sr. Jose Ignacio al territorio español (que es el objetivo legítimo de la potestad) sino exactamente la inversa de posibilitar la denegación del permiso de residencia con el fin de conseguir su salida del territorio español.
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- Violación de la sentencia de la Audiencia Nacional que denegó la extradición.
La Sala de la Audiencia Nacional desestimó el recurso contencioso administrativo.
Lo hizo, en lo que aquí importa, con los siguientes argumentos:
"La adecuada resolución de la cuestión debatida exige poner de relieve: 1) por Resolución de la Delegada del Gobierno en Baleares de 26 de Octubre de 1998 se deniega al actor la petición de residencia permanente por carecer de visado de residencia, por no acreditar fehaciente y documentalmente el cumplimiento de susobligaciones fiscales en España y por estar incurso en dos causas de prohibición de entrada en el territorio español, una de ellas derivada del Acto Administrativo, hoy impugnado, antes descrito. 2) el Art. 57 del Real Decreto 155/1996 (Reglamento de Extranjería) establece que para la concesión de los permisos de residencia por los órganos competentes, será necesario que no recaiga en el interesado, ninguna de las prohibiciones determinadas en el Art. 39 de dicho Reglamento que establece "Se considerará prohibida la entrada de los extranjeros y se les impedirá el acceso al territorio español cuando... d) por sus actividades contrarias a los intereses españoles o a los derechos humanos, o por sus notorias conexiones con organizaciones delictivas, nacionales o internacionales, hayan sido objeto de prohibición expresa en virtud de resoluciones de la Secretaría de Estado de Interior". 3) que al carecer el actor de permiso de residencia, que como se ha dicho le ha sido denegado, es obvio que aún cuando físicamente se encontraba en España, lo estaba de "facto", como dice el Abogado del Estado y no legalmente, por lo que no puede alegar dicha permanencia sin cobertura legal, para reputar inaplicable el precitado Articulo 39 del Reglamento de Extranjería, por cuanto el mismo habla de considerar prohibida la entrada en España y es obvio que aún cuando se hace referencia a continuación, a "impedir el acceso" ello se refiere a quienes no estén en territorio nacional, pero no determina su inaplicación a quienes ya estuvieran, como en el caso que nos ocupa, sin cobertura legal y respecto al que, al considerársele prohibida la entrada, se le debe denegar el permiso de residencia solicitado 4) el hecho de que la Audiencia Nacional denegara en su día, como se ha explicitado la extradición solicitada por Australia exclusivamente por motivos humanitarios, no incide en la prohibición de entrada en España, pues son dos instituciones distintas que responden a supuestos diferentes: la prohibición de entrada en España no implica su entrega a las autoridades australianas. Por lo demás, no cabe hablar de desviación de poderen la resolución impugnada y ello por cuanto corresponde al Gobierno velar por los intereses españoles y determinar si se da o no una actividad contraria a los mismos. La Secretaría de Estado para la Seguridad, al dictar la resolución impugnada, tiene en cuenta el Informe del Ministerio de Asuntos Exteriores, que consigna que la permanencia en España dificultaría las relaciones bilaterales entre este país y Australia por las graves acusaciones de carácter criminal en este último país, razón que parece ser la que llevó al recurrente a adquirir la nacionalidad de la Isla Dominicana. Si los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Interior, con las competencias que a cada uno corresponden, entienden que la permanencia en España del actor sería contraria a los intereses españoles y no se prueba arbitrariedad en la actuación de la Administración, como no se ha hecho en el caso de autos, debe concluirse que la Administración, con todos los elementos de juicio necesarios --- lo que excluye cualquier indefensión--- dictó la resolución que era procedente según el art. 39 d) del Reglamento de Extranjería, y de la que ulteriormente se derivó la denegación de la residencia permanente, evidenciando la ilegalidad de su permanencia en España, circunstancias estas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto".
Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de casación, en el que alega cinco motivos de casación, que se corresponden con los argumentos impugnatorios que expuso en la demanda.
Comenzando por el primer motivo, debemos estimarlo, ya que, en efecto, la resolución recurrida se dictó sin ni siquiera dar trámite de audiencia al interesado, cuyo trámite viene exigido específicamente en el artículo 29-2 de la Ley 7/85, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España (aquí aplicable por razones cronológicas).
Dicho precepto dispone que "las resoluciones gubernativas adoptadas en relación a los extranjeros habrán de dictarse y notificarse de acuerdo con los requisitos exigidos por la Ley de Procedimiento Administrativo, y, en cualquier caso, con audiencia del interesado, en la forma que prevén los artículos siguientes". Y en el artículo 31-2 se dispone que "concluido el periodo probatorio, se concederá audiencia al interesado, conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo".
La sentencia impugnada no dice nada de esta cuestión, aunque fue formalmente planteada en el pleito como primer motivo de impugnación. (No parece que la afirmación que hace la Sala de instancia de que la Administración dictó la resolución "con todos los elementos de juicio, lo que excluye cualquier indefensión", pueda entenderse como una respuesta al argumento de la falta de audiencia, ya que se trata, con todo obviedad, de cuestiones diferentes: una cosa es que la Administración tenga todos los elementos de juicio y otra muy distinta que de todos esos elementos de juicio no haya de darse audiencia al interesado).
La falta de audiencia de la que hablamos no es aquella que, una vez instruido el expediente, ha de darse a los interesados como trámite específico (artículo 31-2 de la Ley 7/85 y 84.1 de la Ley 30/92) sino que en el caso presente nunca se dio audiencia al Sr. Jose Ignacio , de forma que el expediente para declararle incurso en causa de prohibición de entrada al territorio español se inició, tramitó y resolvió a espaldas del interesado.
Esta falta de audiencia vicia el acto recurrido, que siendo, como es, una prohibición de entrada en territorio español, tiene una evidente naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial. Su falta hace al procedimiento sancionador inválido, en virtud de lo dispuesto en el articulo 63.2 de la Ley 30/92, al tratarse de un vicio de forma (artículo 29 de la Ley 7/85) que origina una efectiva indefensión.
Por lo demás, el acto recurrido infringe el articulo 39-d) del Reglamento 155/96, de 2 de Febrero, por indebida aplicación.
Tal como puso de manifiesto el Sr. Abogado del Estado Jefe del Ministerio del Interior, la medida de la "prohibición de entrada en territorio español" no puede ser aplicada a quien ya se encuentra en España, como se deduce de aquel precepto, que prevé que a los extranjeros a quienes se aplique la medida "se les impedirá el acceso al territorio español".
Dice la Sala de instancia que esa medida puede ser aplicada también a los extranjeros que se encuentren ilegalmente en territorio español. Pero no cita ni un solo precepto de la legislación de extranjería que avale esa posibilidad, en contra de lo que dice no sólo la lógica de los conceptos, sino el propio articulo 39 del Reglamento 155/1996, de 2 de Febrero, antes transcrito.
El ordenamiento de extranjería arbitra otras medidas para quien se encuentra ilegalmente en España; a saber:
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- La devolución de extranjeros que contravengan la prohibición de entrada (artículo 36 de la Ley 7/85 y 123-1-a) y 39-a) de su Reglamento).
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- La tramitación de la correspondiente extradición (artículo 39-c) del Reglamento 155/96, en relación con la Ley de Extradición Pasiva 4/85, de 21 de Marzo). 3º.- La tramitación del correspondiente expediente de expulsión (artículo 26-1-a) o c) de la Ley 7/85).
Pero de ningún precepto se deduce que, en contra del precepto reglamentario y del significado de las palabras, la Administración pueda prohibir la entrada en territorio español (como no sea como medida accesoria a la expulsión, según el artículo 36.1 de la Ley 7/85) a quien ya se encuentra en España.
(Acudiendo a esta medida inapropiada se mezclan indebidamente las medidas de restricción de derechos de la legislación de extranjería y con ello se pueden distorsionar, por ejemplo, las causas de denegación de los permisos de residencia (artículo 57.3 del Reglamento). Pues si bien este precepto impide la obtención del permiso de residencia tanto a quienes tienen prohibida la entrada como a quienes están incursos en causas de expulsión, el principio de seguridad jurídica, que es un valor reconocido constitucionalmente, --- artículo 9.3 de la C.E.---, impide la adulteración de conceptos).
La estimación de estos dos motivos conduce a la declaración de haber lugar al recurso de casación (artículo 95-1-d) de la L.J. 29/98), con la necesaria revocación de la sentencia impugnada y la anulación de la resolución ministerial que se recurre.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J.), ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 4567/00 interpuesto por
D. Jose Ignacio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 5 de Abril de 2000 y en su recurso contencioso administrativo nº 1492/98, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo tramitado en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) con el nº 1492/98.
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- Declaramos disconforme a Derecho y anulamos la resolución del Sr. Secretario de Estado de Seguridad de fecha 22 de Octubre de 1998, que declaró al actor incurso en causa de prohibición de entrada en territorio español.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las del presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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