STS, 25 de Enero de 2007

En el proceso contencioso-administrativo antes la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Diego se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de octubre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y una vez designados abogado y procurador del turno de oficio, formuló en fecha 4 de marzo de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 11 de enero de 2006. Se remitieron las actuaciones a la Sección Quinta y al no personarse parte recurrida alguna por providencia de 9 de marzo de 2006, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de Enero de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 7986/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dictó en fecha 3 de septiembre de 2003, en el recurso contencioso administrativo 100/03, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Diego, de nacionalidad ecuatoriana, contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en la Comunidad de Segovia, de fecha 3 de diciembre de 2002, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 7 años, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

Impugnada esa resolución en la vía contencioso administrativa, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Burgos desestimó la impugnación, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente: "

En el presente caso, el acuerdo de expulsión se funda en la causa prevista en el apartado

1. del artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. Este precepto tipifica como infracción grave: "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente". Infracción que, tal y como establece el art. 57.1 de LO 4/2000, puede dar lugar a la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

Y en el supuesto de autos, tal y como resulta de la documentación obrante en el expediente, nos encontramos que con fecha 12 de noviembre de 2002 se procedió, por funcionario del Cuerpo Nacional de Policía adscrito a la Sección de Extranjería y Documentación, a la identificación del ciudadano ecuatoriano Don Diego aquí recurrente, haciéndose constar su residencia en España con domicilio en Segovia y que en su pasaporte figuraba un sello de entrada por el aeropuerto Madrid (Barajas), de fecha 12-12-2001 sin que desde esa fecha hubiera solicitado legalizar su situación en España (folio 10/10 del expediente).

Obra asimismo en el expediente, tras la denuncia formulada, acuerdo de incoación del procedimiento administrativo sancionador (5 y 6/10) dictado por el Comisario Jefe Provincial de Segovia el 12 de noviembre de 2002 notificado al interesado, haciéndose constar en la notificación del mismo (7 al 9/10) la disposición e un plazo de 15 días para aportación de alegaciones documentos o informaciones y la proposición de prueba, así como que de no formularse alegaciones sobre el contenido de dicho acuerdo podría ser considerado como propuesta de resolución. No habiéndose formulado alegación alguna por el recurrente, en fecha 27-11-2002 se formuló propuesta de resolución por el Instructor proponiendo la expulsión del territorio español, con base a lo dispuesto en el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero . Y finalmente con fecha 3 de diciembre de 2002, en iguales términos, el Subdelegado del Gobierno n Segovia acordó la expulsión del recurrente con la prohibición de entrada en territorio español por un período de siete años.

Alega en primer término el actor la nulidad de pleno derecho por falta de recibimiento a prueba en el expediente sancionador.

Sin embargo, tal y como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en reiteradas ocasiones, por lo que se refiere a las infracciones procedimentales, únicamente es determinante de nulidad de pleno derecho la circunstancia de dictarse el acto prescindiendo tal y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados (art. 62.1.e LRJ-PAC ); y por el contrario, otras infracciones procedimentales, distintas de la anterior, serían a lo sumo determinantes de mera anulabilidad, y ello sólo en el supuesto de que sean causantes de indefensión.

Y en el caso que nos ocupa, la irregularidad denunciada no constituye una causa de nulidad de pleno derecho, ya que no se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, sino una causa de anulabilidad, debiéndose tener en cuenta que, en todo caso, el defecto de forma, como se ha dicho, solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, lo que en modo alguno ocurre en el presente caso.

En efecto, remitiéndonos al supuesto de autos no puede desconocerse que en la notificación del acuerdo de incoación al actor se hacía expresa referencia a que disponía de "un plazo de quince días a contar desde el siguiente al de la recepción del presente acuerdo, para aportar cuales alegaciones, documentos o informaciones estime convenientes y en su caso, proponer prueba concretando los medios de que pretende valerse". Pues bien, al actor se le ofreció oportunamente la posibilidad de efectuar alegaciones, aportar la documentación y proponer prueba sin que por el mismo se hiciera uso de tal posibilidad. Y, por tanto, carente de fundamento ha de entenderse la invocada falta de recibimiento a prueba que se estimó improcedente por el Instructor a la vista de la acreditación de los datos ya obtenidos, máxime cuando frente a dicho principio de prueba, ni tan siquiera se formuló alegación alguna, en el período de audiencia, que desvirtuara los hechos imputados. Téngase en cuenta que, tal y como se indicaba en la denuncia, en el pasaporte figura la fecha de entrada en España, sin que exista constancia que a partir de la misma hubiera formulado solicitud alguna tendente a regularizar su permanencia en el territorio nacional (a través de la prórroga de estancia, autorización de residencia o documentos análogos), extremos estos sobre los que nada alega y ni justifica el recurrente.

Es más, cabe añadir que ninguna indefensión se ha podido originar al recurrente quien ha podido acudir a la presente vía jurisdiccional y solicitar las pruebas que estimase convenientes para acreditar cuantos motivos impugnatorios de fondo tuviese a bien, no habiéndose instado ni tan siquiera en esta vía judicial por el actor el recibimiento del pleito a prueba. La indefensión para el Tribunal Constitucional, sentencias 48/1994, 93/1986, 43/1989, 181/1994 y 39/1995, se caracteriza por suponer una privación o limitación del derecho redefensa, no encontrándose en esta situación de indefensión la persona a quien se le ha dado a conocer la existencia de un proceso y ha podido intervenir en él.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de que el recurrente hubiera de ser sancionado con la imposición de una multa pecuniaria en lugar de la expulsión pues llegados a este punto de la invocación de la proporcionalidad en la imposición de las sanciones hemos de indicar que el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en materia de sanciones administrativas sometidas a revisión jurisdiccional, ha declarado que está admitida por la moderna doctrina jurisprudencial la aplicación del principio de proporcionalidad, en virtud del cual puede revisarse la facultad discrecional reconocida a la Administración por el legislador para la imposición de sanciones por faltas sometidas al derecho administrativo sancionador, para juzgar si el uso de esta discrecionalidad puede estimarse conforme a derecho, atendiendo a la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la medida punitiva aplicada.

Pero en casos como el que nos ocupa y dado que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece en su Artículo 57 que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo, según la redacción dada por la Ley 8/2000 de 22 de diciembre es por lo que como ha dicho ya esta Sala no puede hablarse de desproporción en la determinación de la sanción impuesta, ya que ante la estancia ilegal, si se ha optado por la imposición de la sanción de expulsión, su sustitución por una sanción pecuniaria o de otra naturaleza, sería tanto como mantener en territorio español a un extranjero en situación ilegal, sin que se hubiese legalizado su situación".

Contra esa sentencia ha formulado el actor recurso de casación, en el que expone dos motivos de casación, denunciando como infringidos, respectivamente, los artículos 104 del Reglamento de Extranjería en relación con el art. 62 de la LRJAP 30/92, y el art. 55 de la Ley Orgánica 4/2000 .

La infracción del artículo 104 del Reglamento de Extranjería se produce, dice la parte actora, porque la Administración no practicó ninguna prueba en el expediente administrativo.

En cuanto a la infracción del artículo 55 de la L.O. 4/2000, viene dada porque no se ha razonado debidamente por qué se optó por la sanción más grave, de expulsión, en vez de por la de multa.

No existe la infracción denunciada en el primer motivo.

El artículo 104 del Reglamento de aplicación de la L. O. 4/2000, que el actor invoca como infringido, no es en realidad de aplicación al caso porque dicho precepto se refiere a la prueba en el llamado procedimiento ordinario, mientras que a este caso le era de aplicación el llamado "procedimiento preferente" (art. 109 ) en el que no hay por qué acordar la práctica de pruebas si el interesado no presenta alegaciones ni pide pruebas una vez notificado el acuerdo de iniciación (art. 110, aptdos. 3º y 4º ). Incluso admitiendo dialécticamente la aplicabilidad del procedimiento ordinario (así se apreció, bien que erróneamente, en el Acuerdo de iniciación del expediente aquí concernido) se llega a la misma conclusión, pues el artículo 102.2.2º del propio Reglamento establece que "en la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo siguiente, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 106 y 107 del presente Reglamento ", siendo este el caso examinado, en el que frente a precisa imputación de la Administración el expedientado nada dijo ni solicitó.

En efecto, el expediente administrativo sancionador abierto contra el interesado tuvo por causa de la detención de este por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en acto de servicio, quienes apreciaron que aquel se encontraba irregularmente en territorio español. Una vez dictado el Acuerdo de incoación del expediente, que contenía una detallada explicación del hecho imputado, su calificación jurídica y la sanción correspondiente, se le notificó al interesado, ya asistido de Letrado de oficio, con correcta indicación de todos los derechos de defensa que le asistían, y con expresa advertencia de que "dispone de un plazo de quince días a contar desde el siguiente al de la recepción del presente acuerdo, para aportar cuantas alegaciones, documentos e informes estime convenientes y en su caso proponer prueba concretando los medios de que pretende valerse". No habiendo presentado aquel ninguna alegación ni habiendo pedido la práctica de ninguna prueba, se dictó, con amparo en las normas precitadas, la resolución sancionadora, contra la que el actor reaccionó mediante un recurso jurisdiccional en el que, de nuevo, ni siquiera interesó el recibimiento a prueba.

En definitiva, al proceder así, la Administración no ocasionó al actor indefensión alguna, ni se le ha ocasionado ninguna indefensión en el curso del proceso.

Por el contrario, estimaremos el segundo motivo.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),

c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

1. - Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a ) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a ), es decir, de la permanencia ilegal.

   Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2. - En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3. - En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4. - Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

   En efecto:

   1. Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

   2. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

   En el presente caso, no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del recurrente en territorio español, quien al tiempo de su detención no estaba totalmente indocumentado (portaba pasaporte) sin que conste ninguna clase de antecedente desfavorable del mismo.

   En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.

   De suerte que no obró conforme a Derecho la Sala de instancia cuando desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la sanción impuesta, debiendo casarse dicha sentencia y declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida.

Procede en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación de la sanción impuesta.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 L.J. 29/98 ), y no existen razones que aconsejen una condena en las costas de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.