STS, 16 de Octubre de 2002
| Ponente | Francisco González Navarro |
| ECLI | ES:TS:2002:6775 |
| Número de Recurso | 4555/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 4555 de 1998, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal de doña María Consuelo , de nacionalidad chilena, que actúa representada por procurador dirigido técnicamente por letrado, y que, a su vez, comparece aquí representando a sus hijos, menores de edad, Gregorio contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, con fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y siete, en su pleito núm. 720/1996. Sobre retirada de un «permiso de residencia inicial». Siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.
La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 720/96, interpuesto por Doña María Consuelo , en representación de sus hijos menores don Gregorio y don Lucio , contra la resolución del Gobierno Civil de Cádiz, de 4 de marzo de 1996, por la que se retira el permiso de residencia inicial concedido a los menores citados, por estimar dicha resolución conforme con el Ordenamiento Jurídico. Sin costas.».
Notificada la anterior sentencia la representación procesal Doña María Consuelo , en representación de sus hijos menores don Gregorio y don Lucio , presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, con sede en Sevilla, preparando recurso de casación contra la misma. Por auto de fecha 19 de marzo de 1989, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.
Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se dio traslado para la formalización del escrito de oposición al Abogado del Estado, en el plazo de treinta días.
Por la parte recurrida se presento escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnan los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día TRES DE OCTUBRE DEL DOS MIL DOS, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
A. En este recurso de casación, que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España, doña María Consuelo , de nacionalidad chilena, que actúa representada por procurador dirigido técnicamente por letrado, y que, a su vez, comparece aquí representando a sus hijos, menores de edad, Gregorio y Lucio , nacidos ambos en Chile, impugna la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª, con sede en Sevilla), de treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y siete, dictada en el proceso número 720/96.
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En ese proceso contencioso-administrativo, quienes aparecen aquí como recurrentes en casación, solicitaban la anulación de la resolución del Gobierno civil de Cádiz, de 4 de marzo de 1996, (expediente número 24.080-1) por la que se acordó retirar el «permiso de residencia inicial» concedido a los citados menores Gregorio , nacido en Santiago de Chile en 16 de marzo de 1990, y Lucio , nacido también en Santigo de Chile en 27 de mayo de 1983.
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El mentado acto administrativo que retira a los hijos el que llama permiso de residencia inicial, figura al folio 5 del expediente administrativo, y dice, en lo que aquí importa, lo siguiente: «En fecha 19 de enero de 1995, este Gobierno Civil concedió permiso de residencia y trabajo tipo C, válido hasta el 30.10.1999 a la ciudadana chilena Dña. María Consuelo , titular del NIE NUM000 , para la actividad de empleada de hogar, concediéndole a sus hijos, los menores de la misma nacionalidad Gregorio , nacido el 16.03.1990 y Lucio , nacido el 27.05.1983, permiso de residencial inicial el 16 de junio del pasado año, al depender económicamente de ésta. Consta en su expediente que en fecha 15.01.1996, el Gobierno Civil de Burgos ha dictado resolución por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de Doña María Consuelo , con prohibición de entrada en España por un período de tres años, al encontrarse incursa en el apartado f) del artículo 26.1 de la Ley organiza 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. De acuerdo con lo indicado en el apartado 3º del artículo 23 del R.D. 1119/86 de 26 de mayo, Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica anteriormente citada y en el artículo 54.3 del mismo, el permiso de residencia será denegado si los interesados se encuentran incursos en algunos de los supuestos de expulsión del territorio español; como quiera que los hijos dependen económicamente de su madre y se va a proceder a materializar la expulsión de la misma a su país, es preceptivo que los hijos se marchen con ésta».
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En la demanda formalizada en el recurso contencioso-administrativo se hacía constar que la madre había recurrido en vía contencioso-administrativa contra la orden de expulsión acordada contra ella y que dicho recurso se tramitaba ante el Tribunal Superior de Justicia en Castilla-león, Sala de lo contencioso-administrativo de Burgos, con el número 495/96, argumentándose entre otras cosas, que, en tales condiciones, no podía procederse a la expulsión en tanto ese acto administrativo no fuera confirmado por sentencia firme.
Por otrosí se solicitaba el recibimiento a prueba que -se decía textualmente- «habrá de versar sobre los hechos de que mis representados no se encuentran incursos en ningún supuesto de expulsión ni de retirada de permiso de residencia, así como que su madre no se encuentra incursa asimismo en ningún supuesto de expulsión».
La Sala de instancia, por auto de 20 de diciembre de 1996, denegó el recibimiento a prueba, por «versar la prueba solicitada sobre los extremos que ya constan suficientemente [sic: parece que hay que entender que se omite añadir: «probados»] en el recurso en el expediente administrativo».
La sentencia impugnada dice en su parte dispositiva lo siguiente: «Fallamos.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 720/96, interpuesto por Doña María Consuelo , en representación de sus hijos menores don Gregorio y don Lucio , contra la resolución del Gobierno Civil de Cádiz, de 4 de marzo de 1996, por la que se retira el permiso de residencia inicial concedido a los menores citados, por estimar dicha resolución conforme con el Ordenamiento Jurídico. Sin costas.»
La parte recurrente ha formalizado en plazo un recurso de casación que apoya en dos motivos, al amparo el primero del artículo 95.1.3º, y el segundo en el artículo 95.1.4º.
En el primer motivo la parte alega indefensión porque se ha producido indefensión al no haberse accedido a la práctica de la prueba solicitada.
Hemos dicho en el fundamento primero de nuestra sentencia que, si bien la Sala de instancia denegó el recibimiento a prueba fue porque entendía que los hechos sobre los que se solicitaba prueba estaban suficientemente probados [repetimos: hay que sobreentenderlo así, pues falta una palabra en el texto del auto, y no puede ser sino ésa].
Pues bien la sentencia impugnada basa su resolución desestimatoria en que la parte recurrente no ha articulado prueba, en particular sobre la convivencia con sus dos hijos y con su compañero sentimental, que es uno de los argumentos esgrimidos en el pleito. Y como quiera que la prueba de ese extremo podría determinar la inexistencia del presupuesto de hecho de la retirada del llamado permiso inicial de residencia de los hijos, tendría que haberse acordado de no tener el hecho por acreditado en las actuaciones. Siendo cierto también que esa alegación de que hay -o había cuando así se afirmó- un proceso abierto contra la expulsión de la madre de cuyo resultado nada sabemos, y como hay un principio de prueba -al menos eso- de la convivencia puesto que se aporta un contrato de compraventa de una vivienda, en cuyo contrato figuran como compradores la madre de los niños y su compañero sentimental, la práctica de esa prueba era decisiva para el resultado del pleito.
Por todo ello el motivo debe ser estimado y nuestra Sala así lo declara, lo que implica que tenemos que anular la sentencia impugnada como así lo hacemos ya en este momento.
Tendríamos ahora que dictar sentencia sustitutoria de la anulada. Pero como quiera que nuestra Sala que está actuando como Tribunal de casación carece de potestad para acordar el recibimiento a prueba omitido, la anulación que acordamos, debe ir acompañada de la declaración de retrotraer las actuaciones hasta el momento en que se dicta el auto de la Sala de instancia de 20 de diciembre de 1996, que denegó el recibimiento a prueba, auto que anulamos, junto con las actuaciones posteriores, ordenando se dicte por aquélla otro nuevo en que se acceda a lo solicitado. Debiendo, a partir de ese momento seguirse adelante con las actuaciones hasta dictar nueva sentencia en la que se dicte la resolución que proceda.
Por lo que hace a las costas del presente recurso de casación, al no apreciarse ni temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, y en aplicación de lo que previene el artículo 102.1, LJ, cada parte abonará las suyas.
Por lo expuesto,
Hay lugar al recurso de casación formalizado por doña María Consuelo , que actúa representando a sus hijos, menores de edad, Gregorio , y Lucio , contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Andalucía (sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª), dictada en el pleito 720/96, sentencia que anulamos, con retroación de las actuaciones en los términos y con las consecuencias que dejamos dicho en el fundamento cuarto de esta nuestra sentencia.
En cuanto a las costas del presente recurso de casación cada parte abonará las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Francisco González Navarro, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario
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