STS 837/1996, 15 de Octubre de 1996

El matrimonio constituido por Don Clementey Doña Aurorapromovieron juicio declarativo de menor cuantía contra los Médicos Don Gabino, Doña Elviray Don Alberto, y, contra el "Instituto Nacional de la Salud", en anagrama "Insalud", sobre reclamación indemnizatoria derivada de culpa extracontractual y pretendiendo que los codemandados, en forma solidaria, fuesen condenados a satisfacer al matrimonio actor, por los daños causados al mismo y a su hija Marina, la cantidad de ochenta millones setecientas setenta y seis mil pesetas, (80.776.000.- pts.), y los intereses legales desde la fecha de la sentencia. El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Oviedo, en sentencia de 6 de Febrero de 1.992, estimó la pretensión indemnizatoria respecto a los Médicos Sres. Gabinoy Albertoy al "Insalud", a quienes condenó al pago solidario de 80.776.000.- pesetas, de cuya cantidad, 60.776.000.- pesetas deberán ser depositadas en una cuenta bancaria a nombre de la menor, pudiendo los actores disponer de sus rendimientos para sufragar los gastos de asistencia de aquella y requiriendo previa autorización judicial toda disposición del capital, y absolvió a la Médica Sra. Elvirade los pedimentos deducidos contra ella; sentencia que fue revocada por la dictada, en 7 de Mayo de 1.993, por la Sección Quinta de la ltma. Audiencia Provincial de la referida capital, en el sentido de absolver al Sr. Gabinode la petición actora, confirmando el resto de pronunciamientos de la de instancia, y en la cual, se estimaron acreditados, en coincidencia substancial, con la del Juzgado, los siguientes hechos. "a) en la mañana del día 18 de Junio de 1.986 la niña Marinapresentaba vómitos alimenticios por lo que su madre la llevó al pediatra de zona quien le recomendó una dieta de agua, como quiera que la niña continuara vomitando el referido facultativo decidió su ingreso hospitalario por la tarde, siendo vista al anochecer del día 18 por el servicio de urgencias de la ciudad sanitaria de Oviedo, quedando internada en la unidad de pediatría en donde se le aprecia "estado de postración, coloración papirogris de la piel, roncus en la auscultación pulmonar y ligera disminución en el murmullo vesicular...". Se le solicita analítica y una radiografía de tórax que fue informada como normal; b) el día siguiente 19 de Junio se prueba tolerancia oral, pero la niña continua con vómitos y regurgitaciones, la temperatura era de 36 a 37,6º; c) el día 20 la niña continua vomitando, se encuentra muy postrada y con quejido débil, apenas se mueve y mantiene los ojos cerrados, a las 17,30 horas del citado día la niña vomitó la toma, siendo su temperatura la de 37,8º, quejándose igualmente de dolor abdominal, en ese momento se avisa al médico de guardia que resulta ser la pediatra R-1 Sra. Elviraquien tras efectuarle un tacto rectal, pide consulta a cirugía infantil y acuerda la práctica de una radiografía simple de abdomen por sospecha de invaginación intestinal. El resultado de la radiografía es claro al observarse "distensión de asas del delgado de carácter obstructivo, aún faltando la placa de bipedestación, la obstrucción puede estar situada en últimas asas del intestino delgado"; d) tras el resultado de la radiografía se consulta al cirujano infantil y al radiólogo y se decide efectuar un enema opaco, que se practica colocando una columna hidrostática de bario a 90 cms. aproximadamente, introduciéndose progresivamente el contraste en el intestino, observando el radiólogo en el monitor que al producirse el relleno del colon, se produce una extravasación del contraste del ciego al peritoneo, con invasión del producto de bario ocasionándole una perforación intestinal, momento en el que en la historia clínica se consigna que a las 18,30 horas avisan por invaginación perforada procediéndose según las notas clínicas a la administración de glucosalino intravenoso con cloruro potásico, antibióticos y colocación de sonda nasogastrica y rectal; e) la niña es trasladada al quirófano para una laparatomía, comenzando la anestesia general a las 19,15 horas y la intervención a las 19,35 horas, en los momentos finales de la operación la niña sufre convulsiones tónico-clónicas, y como consecuencia de estos hechos Marinasufre un retraso sicomotor debido a una atrofia cerebral general". Y es esta segunda sentencia la recurrida en casación por el Instituto Nacional de la Salud y por Don Albertoa través de tres y dos motivos, respectivamente, amparados en el artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción por la Ley 10/1.992, de 30 de Abril.

Comenzando el estudio de los recursos interpuestos por el correspondiente al "Instituto Nacional de la Salud", el mismo se estructura en tres motivos, incardinado el primero en el ordinal 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los dos restantes, en el 4º de dicho precepto, pero dada la íntima relación existente entre los dos primeros motivos, deben ser estudiados conjuntamente. En el primer motivo se denuncia un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, por no haberse interpuesto de contrario reclamación previa a la vía judicial civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 533.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 138 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958, y en el segundo, la infracción de los precitados preceptos. Lo argumentado en ambos motivos responde, en síntesis, a lo que sigue: - En el presente asunto y como ya esta parte excepcionó en la primera instancia e insistió en vía de apelación, tal reclamación previa no se ha producido por la parte actora, tal como reconoce incluso las propias sentencias dictadas en este procedimiento, sin que en ningún caso pueda entenderse como tal un mero escrito de la parte actora dirigido al Insalud donde se insta a que "le den una explicación sobre los hechos acaecidos", tal como indica la sentencia de apelación -, - Debe significarse que la sentencia de 29 de Marzo de 1.989, que cita la de apelación, se refiere a un supuesto en que se había interpuesto la reclamación previa, aún cuando se había dejado transcurrir el plazo legal para interponer la demanda, significando dicha sentencia que según doctrina consolidada de la Sala el fin de la reclamación previa no es otro que "el de evitar que el particular o la Administración se vean envueltos en un proceso sin haberles dado la posibilidad de evitarlo", finalidad que en este caso no se ha cumplido al plantear la parte actora la demanda sin cumplir dicho requisito preprocesal, que no puede por vía judicial dejarse sin contenido alguno, cual sería el presente caso - y - Por lo demás, el presente motivo se formula por el cauce procesal del número tres del artículo 1.692, a la vista de la citada sentencia de 29 de Marzo de 1.989, aun cuando también se formulará por el cauce el nº 4 de dicho artículo, dados los preceptos conculcados -.

Abstracción hecha de obrar en los autos, como se recoge en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, un escrito de la parte actora dirigido al "Insalud" en el que se insta una explicación sobre los hechos acaecidos, lo que puede ser equivalente, por su significación, a una reclamación previa al procedimiento civil, y sin objetar nada a la vigencia del artículo 138 de la Ley de 17 de Julio de 1.958, que, en efecto, no ha sido expresamente derogado, y aún menos, al principio constitucional de sometimiento de los Tribunales al imperio de la Ley, es lo cierto que dicho precepto debe ser interpretado conforme a los criterios contenidos en el artículo 3.1 del Código Civil y en esta línea, se tiene que: a) La asimilación, en cuanto a su finalidad, entre el acto de conciliación y la reclamación previa a la vía judicial tiene muy antiguo origen y ya la Real Orden de 9 de Junio de 1.847 se refirió a que "la instrucción de expedientes gubernativos puede suplir en los negocios en que es parte el Estado las ventajas que en los privados producen los juicios de conciliación", lo que se reitera en la Ley de Bases de 11 de Abril de 1.868, sobre la unificación de fueros, y en el Decreto de 9 de Julio de 1.869, jugando entonces la similitud con el acto de conciliación para argumentar la conveniencia de exigir la reclamación previa, no obstante su carácter de privilegio de la Administración y, en alguna medida, contrario al libre ejercicio de la Jurisdicción; b) La jurisprudencia ha venido declarando que, aún reconociendo las diferencias entre la reclamación previa y el acto de conciliación, pueden asimilarse desde el momento que aquélla viene a sustituir a éste identificándose su finalidad y, consecuentemente, sus efectos (Ss. de 20 de Junio de 1.889, 20 de Mayo de 1.941, 23 de Marzo de 1.961, 17 de Febrero de 1.972, 20 de Marzo de 1.975, 27 de Febrero de 1.987 y 26 de Mayo de 1.988, entre otras), de donde se infiere que la falta de reclamación previa es un defecto subsanable; c) Suprimida en 1.984 la obligatoriedad, en algunos casos del acto de conciliación, se ha debilitado todavía más cualquier interpretación radical de los efectos de la reclamación previa como requisito necesario para el ejercicio de determinadas acciones frente a la Administración; y d) Puede concluirse que, en definitiva no existe en nuestro Ordenamiento jurídico actual base alguna para que la exigencia del artículo 138 opere como condicionante absoluto del ejercicio de la acción -su inutilidad práctica es, además evidente, tanto más cuando la Administración, que se beneficia también de la suspensión del procedimiento para consulta a la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, tiene más que suficientemente garantizados sus derechos de defensa- y, lejos de ello, ha devenido un requisito puramente formalista sin fundamentación procesal alguna, que debe ser obviado en aras de la efectividad de la tutela judicial consagrada constitucionalmente (artículo 24-1), y las precedentes consideraciones se encuentran recogidas en las sentencias de 27 de Marzo y 29 de Octubre de 1.992. Basta lo acabado de exponer para concluir que la sentencia recurrida no ha infringido en modo alguno las normas jurídicas citadas en los dos primeros motivos del recurso, lo que origina la claudicación de los mismos.

En el motivo tercero, último formulado, se invoca la infracción de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, que fundamentan la condena del "Insalud", y su argumentación puede resumirse así: - La sentencia recurrida insiste en la imprudencia razonada en la de instancia, pero añade que la negligencia del Ente Público (a la que no se refería la sentencia de Primera Instancia, que sólo alude a su responsabilidad como empleador del artículo 1.903 del Código Civil) es aún mayor ya que "las diligencias practicadas han puesto de manifiesto una falta de eficacia operativa en la Institución Sanitaria por la cual su responsabilidad es doble, de un lado por culpa in eligendo... y de otro porque a juicio de la Sala cooperó a la producción del daño, además de la conducta del cirujano, una carencia de cobertura organizativa de los Servicios capaz de dar respuesta inmediata a una situación de riesgo perfectamente previsible" -, - Según los hechos declarados probados, la necesidad de intervención se produce a las 18,30 horas del día de autos, comenzando la anestesia general a las 19,15 horas y la intervención a las 19,35 horas. Lapso temporal breve e inevitable para proceder a comenzar la intervención quirúrgica -, - Son clarificadores los informes que para mejor proveer pidió la Audiencia a diferentes y prestigiosas entidades: Hospital del Niño Jesús de Madrid, Clínica Universitaria de Navarra y Real Academia de Medicina y Cirugía de Asturias y León -, - De tales informes y de las demás pruebas obrantes en autos se deduce la inexistencia de responsabilidad del "Insalud" -, - Las sentencias deducen la supuesta responsabilidad del hecho de que el Doctor Albertoavisó por teléfono al cirujano que iba a practicar la intervención, lo que entiende la demoró con el consiguiente perjuicio de la paciente, además de que no había quirófano preparado. Frente a lo anterior la realidad es que: a) La operación no se demoró más allá de lo normal a consecuencia de dicho aviso telefónico. b) No se puede decir que no existiera quirófano preparado para la intervención, al existir siempre uno de guardia en todo momento en el Centro sanitario actuante. c) En modo alguno cabe atribuir a una supuesta falta de eficacia operativa al Insalud (que por lo demás no se razona o especifica en la sentencia de apelación) el resultado acaecido, que en modo alguno pudo ser evitado por la actuación del citado Hospital de mi representado - y - Debe insistirse en que la doctrina de la Sala, así sentencia de 15 de Marzo de 1.993, entre otras muchas, determina que debe existir culpa o negligencia en la actuación del facultativo o del Hospital, sin que quepa aplicar aquí el contenido de los artículos 40 y 41 L.R.J.A.E., en materia de responsabilidad objetiva de la Administración, cuando la acción ejercitada lo es exclusivamente por culpa extracontractual -.

De cuanto se arguye en el motivo que ahora se examina, parece desprenderse que el mismo se centra, esencialmente, en la aplicación por el Tribunal "a quo" del artículo 1.902 del Código Civil al "Insalud" en atención a apreciar en él "una falta de eficacia operativa en la institución sanitaria" y "una carencia de cobertura organizativa de los servicios capaz de dar respuesta inmediata a una situación de riesgo perfectamente previsible", juicios de valor que fueron formulados con base en las diligencias practicadas, como se infiere de la sentencia recurrida, y cuyo resultado no permite entender que tales juicios estuvieran desprovistos de total fundamento, toda vez que cabe resaltar que: -la menor, desde su ingreso en la tarde del 18 de Junio, en el centro hospitalario, no fue vista hasta el anochecer por el servicio de urgencias, -a pesar de continuar con vómitos, no es avisado el Médico de Guardia hasta el día 20, -dicho facultativo era, al parecer, una Médica residente de primer año, -aunque la práctica del enema opaco se llevó a cabo en presencia del Cirujano de Guardia, Dr. Alberto, y el que preparó a la menor para la intervención quirúrgica, una vez producida la extravasación del contraste del ciego al peritoneo, dicho Doctor no fue quien realizó la intervención, sino el también Cirujano de Guardia localizado en su propio domicilio, Dr. Aurora, al ser avisado por aquel, -pues bien, los particulares reseñados llevan a apreciar en el "Insalud" la falta de eficacia operativa puesta de manifiesto en la sentencia recurrida, siendo ello la razón motivadora de la aplicación del expresado artículo 1.902, por lo que no cabe estimar ninguna infracción del mismo. Además, por más que se estimara que el precitado artículo no resultase aplicable, ello sería irrelevante respecto a la condena impuesta al "Insalud" en cuanto que, en cualquier caso, habría incurrido en la responsabilidad dimanada del artículo 1.903, o sea, por culpa "in eligendo o in vigilando", al quedar en pie el reproche culpabilístico al que se refiere la sentencia citada en el motivo, de fecha 15 de Marzo de 1.993, en concordancia con otras muchas, reproche que en el caso de autos se concreta en el asignado al Dr. Albertoy que se materializa en la negligencia en que incurrió al esperar a que se produjera la perforación para adoptar y disponer las medidas oportunas relativas a preparar la sala de operaciones y alertar y poner en marcha al equipo quirúrgico, especialmente, cuando al no ser dicho cirujano el que iba a operar sino el Dr. Aurora, bien debiera haber procurado que éste hubiera estado presente en la práctica del enema en previsión de una complicación en su resultado, contingencia perfectamente previsible, sin que en éste aspecto quepa olvidar que una intervención efectuada inmediatamente de producirse el evento, tal vez hubiera evitado las consecuencias del resultado final dañoso o disminuído sus efectos, todo lo cual, supone reafirmar la ausencia de infracción, así mismo, en relación con el expresado artículo 1.903, y ello, determina, a su vez, la inviabilidad del último motivo estudiado. Y la improcedencia de los tres motivos del recurso de casación interpuesto por el "Instituto Nacional de la Salud", lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el rituario artículo 1.715.3, la declaración de no haber lugar al mismo y la imposición de costas al ente recurrente.

Entrando en el estudio del recurso formalizado por Don Alberto, este recursos comprende dos motivos, residenciados en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el primero de ellos se alega la infracción del artículo 1.902 del Código Civil y de la jurisprudencia que le desarrolla, ya que ésta ha venido exigiendo que para la aceptación de la culpa extracontractual se requiere la concurrencia de tres circunstancias: a) acción ilícita, b) daño cierto, c) relación causa-efecto entre las anteriores, y así el considerando quinto de la sentencia combatida, que se refiere a la actuación del Dr. Alberto, establece la responsabilidad del mismo en base al supuesto de que el recurrente debió avisar al Dr. Auroraque era el cirujano que debía ejecutar la laparotomía, a fin de no dilatar el acto quirúrgico en caso de producirse la perforación, aduciendo a este "cúmulo de circunstancias" y al Informe del Hospital del Niño Jesús de Madrid, que dice que "todo retraso puede agravar el pronóstico, el resultado final", pero, sin embargo, no indica la relación causa a efecto, es decir, cómo incidieron las supuestas anomalías en el referido resultado, no se dice cual fue el efecto concreto que el retraso produjo en el infeliz resultado, puesto que el shock neurovegetativo se produjo en la práctica del enema y no en la intervención quirúrgica cuya demora se critica.

Ciertamente, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para la existencia de culpa extracontractual los requisitos de que se habla en el desarrollo del motivo, el cual, se centra en el concerniente a la "relación de causa a efecto". A este respecto, según se argumenta en el motivo, "el shock neurovegativo y séptico se produce en la práctica del enema y no en la intervención quirúrgica" y "no se dice cual fue el efecto concreto que el retraso produjo en el pequeño organismo para producir tan infeliz resultado", factores uno y otro que, al parecer, son en los que se apoya para negar la debida relación de causalidad. Ahora bien, la narración de hechos probados, inatacable en casación, no sitúa el acaecimiento del "shock" al momento de efectuarse el enema, sino en la realización de la operación, circunstancia esta que aún se aprecia con mayor claridad en la narración fáctica de la sentencia de instancia, que coincide substancialmente con la de la recurrida, y en cuanto al otro factor, es evidente que humana y médicamente no cabría concretar los efectos específicos que el retraso en la intervención produjo en el resultado final, pero no cabe negar, como se dijo en el precedente fundamento de derecho quinto, que de haberse realizado a raíz de la perforación, tal vez se hubieran evitado las últimas consecuencias o disminuido las mismas, pero semejante indeterminación, consustancial, por otro lado, con el ejercicio de la ciencia médica, no puede afectar, en sentido negativo a la concurrencia de la relación causal, bastando para su estimación con la evidencia de que "este cúmulo de circunstancias repercutió en el daño sufrido por la menor", según se decía por el Tribunal "a quo". Así pues, las consideraciones que anteceden permiten concluir que el meritado Tribunal no infringió el artículo 1.902 del Código Civil y la jurisprudencia que le interpreta, lo que produce el perecimiento del motivo en cuestión.

En el motivo que resta por analizar, el segundo del recurso, se aduce la infracción del artículo 1.253 del Código Civil, ya que a tenor de la sentencia recurrida, en relación con la prueba practicada, no se produce la falta de enlace preciso y directo de acuerdo con el criterio lógico, como exige el precepto legal citado, puesto que la responsabilidad del recurrente se establece con criterios que se entresacan de los Informes médicos aportados, pero las opiniones médicas, generalmente no son contundentes porque en una realidad patológica las soluciones pueden ser varias, y por eso los dictámenes nunca suelen expresar pronunciamientos rotundos, a no ser que la conculcación de la "praxis médica" sea evidente, de ahí, que esta prueba tenga casi siempre un carácter presuntivo, razonándose, asimismo que ante la ausencia de una prueba terminante, el Juzgador tiene que establecer la resolución en virtud de las presunciones que le son ofrecidas, y el entresacar declaraciones aisladas, además de ser incorrecto, no es una decisión basada en razonamientos, y la sentencia recurrida no lleva a cabo ningún análisis de los Informes puestos a su disposición, sino que se limita a recoger que "todo retraso puede agravar el pronóstico", sin ni siquiera decir que efectivamente lo agravó, y en qué se basa para llegar a esta afirmación.

Los presupuestos probatorios establecidos en la sentencia recurrida resultan inatacables en casación, sobre todo, a partir de la reforma introducida en la casación por la Ley 10/1.992, que suprimió en el artículo 1.692 el motivo sobre error de hecho, por lo cual, no es permisible examinar y valorar el contenido de determinados dictámenes periciales, como se hace en el motivo que ahora se analiza, los que, por otra parte, pueden ser o no acogidos por el Juzgador en razón a las facultades que tiene concedidas en orden a la apreciación de las pruebas practicadas. Pero es que, además, la lectura de las sentencias recaídas en primera y segunda instancia evidencia que en ninguna de ellas se hizo uso de la prueba de presunciones para establecer la relación de hechos acreditados, y de aquí, que por más que se alegue que las opiniones médicas no son por lo general, contundentes y pueden ofrecer soluciones varias, no sea posible invocar infracción alguna en torno al artículos 1.253 del Código Civil, lo que determina, sin necesidad de mayores razonamientos, que este segundo motivo deba correr la suerte del anterior, su inviabilidad. Y la improcedencia de los dos motivos del recurso de casación formalizado por Don Alberto, origina, por aplicación del rituario precepto del que se hizo mención, las mismas consecuencias del otro recurso desestimado, si bien, procede devolver al recurrente Sr. Albertoel depósito constituido, al no ser necesario en atención a la falta de plena conformidad de las sentencias dictadas

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por los Procuradores Don Carlos de Zulueta Cebrián y Don Isacio Calleja García, en las respectivas representaciones que ostentan del "Instituto Nacional de la Salud" y Don Alberto, contra la sentencia de fecha siete de Mayo de mil novecientos noventa y tres, que dictó la Sección Quinta de la Iltma. Audiencia Provincial de Oviedo, y debemos condenar y condenamos a las referidas partes al pago de las costas causadas en sus respectivos recursos, con devolución al recurrente Sr. Albertodel depósito constituido. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- A. BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- J. MARINA Y MARTINEZ-PARDO.- R. GARCIA VARELA.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Barcala y Trillo-Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.