STS, 2 de Junio de 2003
| Ponente | D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva |
| ECLI | ES:TS:2003:3755 |
| Número de Recurso | 6505/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION (DERECHOS FUNDAMEN |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEND. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil tres.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 6505/1999, interpuesto por doña Elena , representada por la procuradora doña PALOMA VALLÉS TORMO, contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de julio de 1999, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y recaída en el recurso nº 118/99, sobre expulsión del territorio nacional.
Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.
La Sentencia recurrida dispone lo siguiente: "FALLAMOS Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Elena contra resolución del Subdelegado del Gobierno de Burgos de 23-12-98, acordando la expulsión de la recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 3 años; y en consecuencia, debemos declarar y declaramos que la Resolución impugnada es conforme a derecho y ello sin especial pronunciamiento sobre costas."
Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación doña Paloma Vallés Tormo, en representación de doña Elena . En el escrito de interposición, presentado con fecha 30 de septiembre de 1999, suplica a la Sala "dicte en su día Sentencia por la que ESTIMANDO EL PRESENTE RECURSO revoque la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia y acuerde dejar sin efecto el Decreto de Expulsión dictado contra mi representada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos en fecha 23 de Diciembre de 1.988, por no ser ajustado a derecho, y con todo lo demás que proceda (...)."
Por Providencia de 17 de noviembre de 1999 se tiene por presentado el escrito de interposición del recurso y por comparecido y parte al Ministerio Fiscal.
Admitido a trámite el recurso se da traslado al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que formalicen el escrito de oposición.
El Fiscal, cumplimentando el trámite conferido dice "que procede desestimar el presente recurso de casación.
Por su parte, el Abogado del Estado, en el escrito presentado con fecha 23 de abril de 2001, solicita a la Sala "dicte sentencia desestimando este recurso".
Mediante Providencia de fecha 11 de marzo de 2003 se señala para la votación y fallo el día 27 de mayo de 2003, en que han tenido lugar.
La Sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo de doña Elena , ciudadana colombiana que se hallaba en España como turista, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Burgos de 23 de diciembre 1998 que ordenó su expulsión del territorio nacional en virtud de lo previsto en el artículo 26.1 f) de la Ley Orgánica 7/1985, con prohibición de entrada en el mismo --lo que suponía también prohibición para entrar en el espacio de Schengen-- durante un período mínimo de tres años.
En efecto, la Delegación del Gobierno sostuvo, por un lado, que la Sra. Elena ejercía la actividad de "alterne" en el Club Liana, situado en el kilómetro 254 de la carretera nacional I, en Quintanapalla (Burgos), en el que vivía desde el día siguiente a su llegada a España y en el que fue detenida en ropa interior y sin acreditar medios lícitos de vida, lo que hacía aplicable el apartado f) del artículo 26.1 de la Ley 7/1985.
La Sra. Elena negó en las alegaciones que formuló ante la Policía esa imputación, argumentando que era una turista con pasaporte en vigor y que disponía de medios económicos para realizar su visita a España, contando, además, con un billete de regreso a Colombia.
La Sala desestimó el recurso contencioso-administrativo de la actora en la Sentencia ahora recurrida. Su fallo descansaba, en sustancia, en las siguientes razones. Considera probado que la Sra. Elena se dedica al "alterne", actividad que es lícita. Sin embargo, no ha acreditado, correspondiéndole a ella esa carga, que mediante esa práctica obtiene ingresos para mantenerse. Como, por otra parte, tampoco justifica disponer de otros ingresos ni de patrimonio propio en su país y tampoco prueba vivir con otra persona que se haga cargo de sus gastos, entiende que es correcta la aplicación de la causa de expulsión antes señalada. Completa su razonamiento la Sentencia, considerando que no basta la sola exhibición de una cantidad de dinero, pues bien podría haberle sido prestada a ese efecto. Por tanto, entiende que la resolución impugnada ha aplicado correctamente la causa de expulsión del apartado f) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985.
El recurso de casación se apoya en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y desarrolla tres argumentos principales estrechamente relacionados. En primer lugar, avanza que la Sentencia ha aplicado de un modo indebido el artículo 26.1 f) de la Ley 7/1985 porque la actora sí disponía de dinero legalmente adquirido. Además, vulneró su derecho a la presunción de inocencia porque, como dicen las Sentencias de este Tribunal Supremo de 21 de julio de 1995 y de 17 de octubre del mismo año, nadie está obligado a probar su propia inocencia. Por otro lado ella acreditó ante la Policía al entrar en España que disponía de medios económicos de vida. Sin embargo la Sentencia prescinde de esa circunstancia en virtud de un informe policial no ratificado en el juicio. En segundo lugar, insiste en que el "alterne" es una actividad lícita y, cita la Sentencia de esta Sala Tercera de 4 de diciembre de 1995, que dice lo siguiente: "El que la actora en la Audiencia no realizara manifestación alguna justificativa de su estancia en el local ni de los medios de vida que tuviera para atender a su subsistencia no es elemento que pueda oponerse [a lo anterior], pues (...) en modo alguno incumbe la carga probatoria al beneficiario de la presunción de inocencia sino que tal carga corresponde plenamente a la Administración sancionadora". En último lugar, vuelve a argumentar que la recurrente probó, al entrar en España, que disponía de efectivo, tal como se desprende del informe de la Policía de 23 de noviembre de 1998.
El Abogado del Estado pide la desestimación de recurso de casación subrayando que el Tribunal de instancia desestimó las pretensiones de la actora, no porque considerase ilícito el "alterne", sino porque, reconociendo su licitud, no consideró probado que le reportara medios de vida. Y el Ministerio Fiscal también propugna la desestimación, por entender que el recurso lo único que discute es la valoración de los hechos realizada por el juzgador en la instancia, sin que en casación quepa sustituir la apreciación de aquél.
Tal como resulta de lo que la propia Sentencia establece, la Sra. Elena se hallaba legalmente en España dedicándose al "alterne", actividad cuya licitud reconoce. Sin embargo, la Sala de Burgos considera ajustada a Derecho la resolución que ordena su expulsión de España en aplicación de la causa prevista en el apartado f) del artículo 26.1 de la Ley 7/1985 pues entiende que correspondía a la recurrente demostrar que disponía de medios de vida y, como no lo hizo, hay que entender que carecía de ellos.
Frente a esa interpretación, es el parecer de la Sala que el criterio procedente en casos como el presente es el sentado por la jurisprudencia alegada en el recurso de casación. Es decir, que corresponde a la Administración sancionadora --y aquí se está aplicando la sanción administrativa de expulsión del territorio español-- probar los hechos constitutivos de la infracción que pretende castigar. Y, ciertamente, no lo ha hecho. La Sentencia de instancia da por buena la afirmación de la policía de que la actora carece de ingresos como consecuencia de la actividad de "alterne" que practica y resta valor al dinero en efectivo que aquélla pudiera haber exhibido porque dice que podría habérsele prestado a ese solo efecto. Sin embargo, nada hay en el expediente que acredite que haya sido así, fuera de genéricas consideraciones en los informes de la Policía sobre lo que suele suceder en casos como éste. Frente a ello, es verdad que el Comisario-Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barcelona informa, en su escrito de 7 de mayo de 1999, incorporado como prueba a los autos, que la Sra. Elena entró legalmente como turista en España "al cumplir con los requisitos legales exigidos en virtud de lo estipulado por el artículo 5º del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en el que se contempla documentación válida para el cruce de fronteras, exigencia de medios económicos, motivación del viaje, carecer de prohibición de entrada en España y no estar incluido en el S.I.S. (Sistema Informático Schengen)."
Así, pues, no puede considerarse que haya prueba de lo que la Administración sostiene. Y puestos a afirmar que el "alterne" no proporcionaba ingresos regulares a la Sra. Elena , tenía que haber probado que el empleador de la recurrente retenía la totalidad de los ingresos generados por la actividad que ésta realizaba sin pagarle ninguna cantidad y no lo ha hecho. La sanción se sustenta solamente en manifestaciones policiales genéricas carentes del apoyo de datos o circunstancias concretas y en que la Sra. Elena no ha demostrado que percibe ingresos regulares como producto de su actividad. Se dan, pues, las condiciones para entender aplicable la doctrina contenida en las Sentencias de este Tribunal Supremo alegadas por la actora y, a la luz de lo dicen, apreciar que la Sentencia de la Sala de Burgos, en la medida en que ha dado por buena una actuación administrativa sancionadora carente de la necesaria base probatoria, ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la actora. Eso nos conduce a la estimación del recurso de casación, con la consiguiente anulación de la Sentencia de instancia y, también, a la estimación del recurso contencioso-administrativo, ya que la resolución recurrida es contraria a Derecho al vulnerar el artículo 24.2 de la Constitución, y debemos declarar su nulidad.
A tenor de lo establecido por los artículos 95.3 y 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no se hace imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
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Que ha lugar al recurso de casación nº 6505/1999, interpuesto por el doña Elena contra la sentencia dictada el 9 de julio de 1999, por la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que anulamos.
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Que estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 118/1999, interpuesto por doña Elena contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de 23 de diciembre de 1998, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, cuya nulidad declaramos.
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Que no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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