STS, 24 de Enero de 2006

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se ha seguido el recurso nº 1462/1998, promovido por DON Íñigo, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre expulsión.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2001 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Íñigo, contra la Resolución de 20/Abril/98 dela Subdelegación del Gobierno en Alicante, sobre expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante tres años. II.- No procede hacer imposición de costas.".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Íñigo, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de diciembre de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 24 de enero de 2002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "estimando los tres primeros motivos de casación formulados, se case y anule la resolución recurrida, dictando otra más ajustada a derecho en conformidad con los motivos alegados, procediendo a aplicar los preceptos de la L.O. 4/2000 en su redacción inicial al presente expediente; o, subsidiariamente, de no estimar fundados los expresados motivos de casación, se estime el formulado con carácter subsidiario bajo el ordinal cuarto, por vulneración de la legislación en vigor a la fecha de dictarse el acto administrativo impugnado, revocando igualmente la sentencia dictada y dictando otra en los términos interesados en el suplico de nuestra demanda inicial".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 25 de junio de 2004, ordenándose también, por providencia de 15 de noviembre de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Administración General del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 28 de diciembre de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de 15 de diciembre de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de enero de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Por D. Íñigo se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha de 19 de noviembre de 2001, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo 1462/1998 interpuesto por el recurrente contra la anterior Resolución, de fecha 20 de abril de 1998, de la Subdelegación del Gobierno en Alicante por la que fue decretada la expulsión del territorio nacional del recurrente, ciudadano de nacionalidad húngara, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

Impugnada la citada Resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de instancia, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana desestimó ---como hemos expresada--- la mencionada impugnación, basándose para ello, por lo que aquí interesa, en la (1) existencia de suficiente motivación, en la (2) no vulneración del principio de presunción de inocencia, así como en la (3) falta de prueba sobre la ilegalidad de su estancia en España pues, según se expresa "para acreditar la existencia de la documentación cuya falta se constató en sede administrativa, y que permitirían desvirtuar las conclusiones extraídas por la Administración, sin embargo, lejos de ello, se limita a proponer como único medio probatorio la reproducción del expediente administrativo. Se constata así plenamente la carencia de los permisos habilitantes de su permanencia en España, que no pueden eludirse invocando su arraigo económico y familiar". Rechazándose, por otra parte, la (4) vulneración del principio de proporcionalidad por cuanto, no resultaba de aplicación la Ley 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjero en España y su Integración Social (LOE4/00 ) ---dado su carácter posterior---, y, por otra parte, el actor solo acreditó su potencialidad económica, pero no otras circunstancias, cual hubiera sido el arraigo familiar que aduce.

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Íñigo recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación al amparo, todos ellos, del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de marzo, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (LRJCA ), considerando vulnerados:

En el primer motivo se entienden vulnerados, por su indebida aplicación, los artículos 25 y 26 de la citada LRJCA , al considerar inaplicable la ya mencionada LOE4/00 , por cuanto tras la LRJCA ha concluido el carácter estrictamente revisor del recurso contencioso administrativo resultando, pues, de aplicación la norma mas favorable al examen de la legalidad de un acto administrativo, por cuanto en los procedimientos incoados de oficio, una vez dictado el acto administrativo con el que se puso fin al procedimiento, los afectados podrán fundar sus pretensiones en cualquier norma del ordenamiento jurídico, aunque no se hubiere planteado en la vía administrativa (esto es, ni en el procedimiento en que se dictó el acto ni en el recurso administrativo que contra el mismo se interpusiera).

En el segundo motivo se consideran vulnerados, igualmente por su inaplicación los artículos 46 y 51.1.b) de la LOE4/00 , pues, de conformidad con la doctrina que sustenta el anterior motivo, dichos preceptos deberían haber sido aplicados al presente supuesto. Entiende la representación del recurrente que la sanción de expulsión le fue impuesta con apoyo de lo establecido en el artículo 26.1.a) de la anterior Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LOE7/85 ), a la sazón vigente cuando ocurrieron los hechos determinantes de la misma; y, sin embargo, en el momento de la resolución del recurso contencioso debería haberse aplicado la citada LOE4/00, en cuyo artículo 49.a ) se tipifica ---como infracción grave--- la misma conducta que en el anterior artículo 26.1.a) de la LOE7/85 , y, la sanción aplicable a esta infracción ---en el artículo 51.1.b de la LOE4/00 --- es simplemente la sanción de multa (desde 50.001 a 1.000.000, para las infracciones graves); en consecuencia, dado el carácter mas favorable de esta nueva legislación, resulta improcedente la aplicación de la sanción de expulsión, al no estar contemplada ya para la infracción mencionada.

En el tercer motivo se considera infringido el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ) que dispone que "las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor".

Por último, en cuarto lugar se entienden infringidos los artículos 54.1.a) y f) de la LRJPA , en relación con el 99.5 y 6 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la LOE7/85 , en relación, todo ello, con el artículo 9.3 de la Constitución , por cuanto (si se entendiera que no resulta de aplicación la LOE4/00 ), en todo caso, la resolución administrativa impugnada carece de la motivación necesaria para la imposición de la sanción de expulsión, con lo que, al mismo tiempo, se vulnera el principio de proporcionalidad.

Siguiendo un orden lógico hemos de proceder, en primer lugar, al examen ---conjunto--- de los motivos primero y tercero por cuanto en los mismos se discute la normativa sectorial de extranjería de procedente aplicación al supuesto de autos.

Como hemos podido comprobar, cuando los hechos determinantes de la expulsión impuesta al recurrente tuvieron lugar (25 de noviembre de 1997) se encontraba en vigor la ya citada Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LOE7/85). Ley que, en su artículo 26.1 establecía que "1. Los extranjeros podrán ser expulsados de España, por resolución del Director de la Seguridad del Estado, cuando incurran en alguno de los supuestos siguientes:

1. Encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia o, en su caso, el permiso de residencia, cuando fueran exigibles".

Sin embargo, cuando se dicta la sentencia por la Sala de instancia (19 de noviembre de 2001 ) se encontraba en vigor la citada Ley 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjero en España y su Integración Social (LOE4/00 ), antes de su modificación por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre . Pues bien, según esta nueva Ley, se van a considerar infracciones graves, entre otras, en su artículo 49 el "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en dicho plazo" (apartado a); precepto similar al anteriormente trascrito de la LOE7/85, y que sirvió de fundamento a la ---entonces--- medida de expulsión del territorio nacional del recurrente.

Debe destacarse, no obstante, que (al margen del cambio de naturaleza, pues, la expulsión pasa de ser una medida en la LOE 7/85 a una sanción en la LOE 4/00 ), la mencionada "infracción grave" del artículo 49.a), que hemos trascrito, tan solo llevaba aparejada la sanción de multa de 50.001 a un millón de pesetas en el artículo 51.1.b de la LOE4/00 , lo cual es ratificado por el artículo 53.1 de la misma LOE4/00 al señalar que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados d), e) y g) del artículo 49 de esta Ley , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo"; precepto en el que no se contiene el apartado a) del citado artículo 49.

Ello nos lleva a la conclusión de que el legislador del 2000 establecía un régimen mas favorable --- para la misma conducta de la estancia irregular en España--- que el legislador de 1985. En consecuencia la LOE4/00 contiene un régimen sancionador que resulta aplicable con carácter retroactivo por ser más favorable para el recurrente que el vigente en el momento de tramitarse y resolverse el expediente administrativo, Y, siendo ello así, la Sala de instancia, dado el ámbito administrativo sancionador o limitativo de derechos en el que se movía, debió proceder a la aplicación de la nueva normativa. Esto es, desaparecida la referida medida/sanción de expulsión del territorio español para la misma situación contemplada en el art. 26.1.a) de la LOE7/85 (encontrarse ilegal o irregularmente en territorio español), la Sala no tenía otra posibilidad que la de aplicar el expresado principio de retroactividad de la ley más favorable al expedientado. Y es que, como ya hemos señalado, la meritada causa de expulsión prevista en el art. 26.1.a) de la LOE7/85 , ha resultado luego constitutiva ---simplemente--- de una infracción grave tipificada en el art. 49.a) de la LOE4/00 , la cual sólo lleva aparejada la sanción de multa de 50.001 a un millón de pesetas, según dispone su art. 51.1.b), al reservar dicha LOE4/00, en su art. 53.1 la posible medida de expulsión del territorio español, en sustitución de la sanción de multa, exclusivamente a los extranjeros infractores de las faltas graves recogidas en los apartados d), e) y g) del mencionado art. 49.

La STC 99/2000, de 10 de abril , otorgó el amparo solicitado al no procederse a la aplicación del régimen sancionador tributario más benévolo contenido en la Ley 25/1995, de 20 de julio , a una sanción impuesta en 1988, señalando que "el hecho de que el ahora recurrente no compareciese en la apelación, ni solicitase por tanto en ella la aplicación de la Ley 25/1995 , no es factor decisivo para que debamos marginar de nuestro enjuiciamiento constitucional la consideración de dicha Ley, pues el deber de los Tribunales de aplicar al caso el Ordenamiento vigente no depende de la contingencia de que una determinada parte comparezca o no, sino que es contenido inexcusable de la propia posición constitucional de los órganos jurisdiccionales ex art. 9.3 y 117 CE , de la que es nota esencial su sumisión al principio de legalidad, a cuya aplicación sirve, supliendo las eventuales deficiencias alegatorias de las partes, el principio procesal iura novit curia". En la misma STC se reconoce que "la jurisprudencia de éste Tribunal viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE ", pero, por otra parte, "la retroactividad de la ley sancionadora más favorable constituye un mandato específico de la Ley (y) no altera la significación de la norma, elevando su marco constitucional de encuadramiento al artículo 25.1 CE ". En la misma se señala, igualmente, que "la sumisión del órgano judicial, al aplicar las normas, a las vigentes en el momento de la aplicación debe conectarse con el derecho de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE )".

A mayor abundamiento hemos de señalar que el artículo 46 de la tan citada LOE4/00 dispone que "el ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la presente Ley Orgánica, se ajustará a lo dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". Y, por otra parte, su Disposición Adicional Tercera añade que "los procedimientos administrativos en curso se tramitarán y resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la iniciación, salvo que el interesado solicite la aplicación de la presente ley".

Por ello, ningún duda puede existir para la aplicación del artículo 128.2 de la LRJPA , que también se cita como infringido, debiendo insistirse en que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras, recogido expresamente en el artículo mencionado artículo 128.2 de la LRJPA , obliga a aplicar retroactivamente las normas sancionadoras en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y dicha aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativo o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial.

Por todo ello, procede acoger los motivos expresados, casar la sentencia dictada y estimar el recurso contencioso administrativo en el particular relativo a la sanción impuesta al recurrente que en la demanda del recurso solicitaba la nulidad de "la resolución que impone la expulsión por no ser ajustada a Derecho y no haberse acreditado la comisión de infracción alguna".

Ninguna duda existe acerca de la comisión de la infracción; y, las alegaciones sobre la ausencia de motivación, vulneración de la presunción de inocencia y prueba de la estancia ilegal en España, aparecen, con absoluta correción respondidas en la sentencia de instancia que, además, analiza el Canje de Notas suscrito entre España y Hungría el 12 de julio de 1996, excluyendo la aplicación del mismo.

En relación, pues, con la cuestión sobre la que se estima el recurso, la parte recurrente, en su demanda (petición subsidiaria) acepta "la sanción de multa de hasta 500.000 pts. en lugar de la expulsión acordada".

Pues bien, de conformidad con el principio de proporcionalidad, vista la aceptación del recurrente y teniendo en cuenta que la sanción prevista oscila entre las 50.001 y el 1.000.000 de pesetas, procede cifrar la misma en la cantidad de 1.502,53 euros (correspondientes a 250.000 pts.) situándonos así en el grado mínimo de la infracción, a la vista de su arraigo en España (que la sentencia de instancia reconoce) y de la ausencia de daño alguna derivada de la infracción.

Tal doctrina viene a coincidir con la establecida por esta Sala, a partir de nuestra STS de 14 de diciembre de 2005 (RC 4464/2003 ), con lo que, de conformidad con los principios de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica, respondemos ---al mismo tiempo y de forme conjunta--- a los otros dos motivos planteados por el recurrente.

"En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

1. - Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la estancia ilegal.

   Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de estancia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2. - En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de estancia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3. - En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura estancia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4. - Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

   En efecto:

   1. Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la estancia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la estancia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

   2. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la estancia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la estancia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".

   Pues bien, ni siquiera esto último ---a efecto meramente dialécticos, por cuanto los hechos de autos son anteriores a la reforma de LOE4/00 --- ocurre en la caso de autos, en el que no existe en el expediente administrativo ningún dato o hecho relevante que no sea a la pura y escueta estancia ilegal en España del actor, por lo que ---de resultar de aplicación esta normativa--- ni en la resolución ni en el expediente hubieran existido específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el Ordenamiento jurídico.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.