STS, 28 de Mayo de 1993
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 1401/1991 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) que condenó a Carlos María por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jaén Jiménez.
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- El Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona instruyó diligencias previas con el número 38 de 1.990 contra Carlos María, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) que, con fecha 9 de Enero de 1.991, dictó sentencia que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: El día 21 de Septiembre de 1.989, sobre las 10'45 horas, Carlos María, mayor de edad y sin antecedentes penales, pensionista, fué detenido en el interior del tren Estrella Gibralfaro en trayecto Málaga - Barcelona, en el tramo comprendido entre Sitges y Barcelona, ocupándosele en la bolsa que llevaba diez pastillas de haschish con un peso neto de 2.413'70 gramos, cuya pureza no consta; sustancia que había adquirido en Málaga para su reventa.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos María como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, a la pena de un año de prisión menor, y a la multa de 1.000.000.- Ptas., con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de privación del derecho de sufragio por el tiempo que dure la condena y al pago de las costas procesales.
Se confirma el auto dictado declarando la insolvencia en fecha 22-10-90, por el Instructor.
Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida y a la devolución de la navaja ocupada.
Para el cumplimiento de la pena, se le abona todo el tiempo que haya estado privado de libertad si no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese ésta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente: UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 344. bis. a), número 3º, del Código Penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 17 de Mayo de 1.993.
La sentencia de instancia, tras declarar probado que "... Carlos María... fué detenido en el tren... en el tramo comprendido entre Sitges y Barcelona... ocupándosele en una bolsa...
diez pastillas de «hachís» con un peso neto de 2.413,70 gramos, cuya pureza no consta...", en el fundamento jurídico 1º encuadra el dato probado en el artículo 344 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud), pero en el 2º entiende (por aplicación del principio "in dubio pro reo") no cabe apreciar el artículo 344 bis a. 3º, por no ser de notoria importancia su cuantía al no constar el grado de pureza de la droga y considerarse se encuentra dentro de los límites marcados al efecto por la jurisprudencia.
Contra dicha resolución, el Ministerio Fiscal, acorde con la acusación sostenida en la instancia, se alza en impugnación casacional, que articula por medio de un solo y único motivo, que apoya procesalmente en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el que se aduce inaplicación del artículo 344 bis a. 3º del Código Penal, ya que el relato histórico contiene los datos fácticos necesarios para encajar la conducta en el mismo referida en el precepto denunciado como infringido.
El motivo no puede por menos que acogerse. En efecto, la cantidad de notoria importancia ha sido interpretada por la doctrina de esta Sala tanto con un criterio "cuantitativo" como en el "cualitativo" deducido de los principios activos contenidos en la "droga", pero en los derivados "cannabicos" se ha estimado de "notoria importancia" la cantidad de 1.000 gramos (SS. de 7 y 10 de Noviembre de 1.983), cantidad también fijada, específicamente, para el "hachis" (SS., entre otras muchas, de 5 de Febrero, 27 de Mayo, 8 de Julio y 8 de Octubre de 1.985; 13 de Mayo y 6 de Noviembre de 1.986; 28 y 30 de Diciembre de 1.987; 5 de Febrero y 4 de Marzo de 1.988; 3 y 19 de Octubre, 5 de Noviembre y 28 de Diciembre de 1.990; 15 de Marzo y 7 de Junio de 1.991, y 30 de Enero, 8 de Mayo y 14 de Septiembre de 1.992).
De todos modos y como dice la S. de 26 de Mayo de 1.992, la doctrina de esta Sala distingue en orden a la actividad farmacológica de los derivados cannábicos, como expresamente se lee en la S. de 15 de Marzo de 1.991, la "marihuana", equivalente a la "grifa" y al "kif marroquí", que es una preparación -en su mayor parte- de hojas sumidades floridas, el "hachís" que puede presentarse como una mezcla de resina y polvo vegetal en forma de comprimidos, barras o pastillas, conocido como "chocolate", o como "resina pura", que es una masa breosa de color oscuro y, finalmente, el "hachís liquido" o aceite de hachís obtenido mediante operaciones sucesivas de concentración. La riqueza relativa de estos preparados o el contenido en cannabinoides de los mismos es en el "hachís" -barras, pastillas o comprimidos- unas cinco veces superior a la "grifa" o "marihuana" (del 4 al 11 por ciento), la "resina pura" tiene una riqueza que puede llegar al 50 por ciento, y los extractos ("aceite de hachís") superan el 65 por ciento. Es indudable por tanto que el "hachís" aprehendido, superior a los 2 kilogramos, con una riqueza en principio superior en cinco veces a la "grifa" o "marihuana", es cantidad de notoria importancia a los efectos de apreciar la agravación específica solicitada por el Ministerio Fiscal, impugnante, en razón de la naturaleza de la droga, del mayor riesgo que corre la salud pública por el gran número de dosis que pueden prepararse y del lugar que ocupan en la cadena del tráfico quienes poseen cantidades especialmente significativas.
Consecuentemente y como se apuntó, el motivo y recurso deben ser estimados y dictarse la sentencia prevista en el artículo 902 de la Ley adjetiva reiterada.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en fecha 9 de Enero de 1.991, en causa seguida contra Carlos María por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona, con el número 38 de 1.990 (diligencias previas) y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) por delito contra la salud pública contra Carlos María, de 64 años de edad, hijo de Carlos Antonio y de Amelia, natural de Melilla, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por la presente, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de Enero de 1.991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -incluidos los hechos probados- y los de nuestra sentencia rescindente.
Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia de casación.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de droga (de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia) preordenada al tráfico de los artículos 344 y 344 bis a.3º del Código Penal.
Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, pero referidos al delito contra la salud pública, agravado por la cantidad de droga poseída por el acusado considerada como de notoria importancia, excepto el 2º que se rechaza expresamente.
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos María, como autor responsable criminalmente, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de droga (de las que no causan grave daño a la salud), agravado por ser la cantidad de droga poseída de notoria importancia, a las penas de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 51 millones de pesetas -con arresto sustitutorio, para caso de impago, de 30 días-; manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia impugnada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona, 11 de Diciembre de 2002
...de las responsabilidades concurrentes y con marginación de la mayor o menor gravedad de la que resulte más decisiva (SSTS 25-2-92 y y 28-5-93), extremos no acreditados en el presente caso, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de culpas En cuanto al principal reclamado por el ejecutan......