STS, 18 de Febrero de 2003

Que, con estimación del primer motivo de impugnación, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la sentencia que dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Cuarta, de fecha 9 de marzo de 1998, en el recurso contencioso-administrativo 1697/95-, la que, por consiguiente, anulamos exclusivamente en cuanto declara ajustado a derecho el justiprecio del suelo de la finca nº NUM000 del Proyecto "Ofelia Nieto E.D. 9/9", expropiada por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid a Don Alfonso , fijados por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid en sus acuerdos de fechas once de enero y veinte de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, desestimatorio este último del recurso de reposición deducido contra el anterior, al mismo tiempo que, estimando también en tal extremo el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal del referido Don Alfonso contra los mencionados acuerdos valorativos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid, debemos anular y anulamos éstos, en cuanto determinan el justiprecio del suelo expropiado, por no ser ajustado a derecho, y debemos declarar y declaramos que dicho justiprecio asciende a la cantidad de ciento veintitrés mil novecientos sesenta y ocho euros con noventa y nueve céntimos (123.968,99 euros), más el cinco por ciento de premio de afección, sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en la instancia y, en cuanto a las de este recurso de casación, cada parte habrá de satisfacer las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

FECHA:20/03/2003

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Don José Manuel Sieira Miguez y al que se adhiere el Excmo. Sr. Don Agustín Puente Prieto a la sentencia dictada en el recurso de casación 9.053/1998.

Con el máximo respeto a la sentencia mayoritaria formulo el presente voto particular para manifestar mi discrepancia con la doctrina que se contiene en el fundamento jurídico cuarto párrafo tercero de la sentencia mayoritaria y las consecuencias que de tal doctrina se derivan en los fundamentos jurídicos siguientes y en el fallo.

En primer lugar he de manifestar que, en mi opinión, el artículo 87.2 de la Ley del Suelo T.R. de 1.976, que la sentencia mayoritaria invoca como procedimiento adecuado para indemnizar al expropiado por el hecho de haber quedado parte del edificio fuera de ordenación debido a la modificación del planeamiento no es de aplicación al caso de autos por cuanto la declaración de inconstitucionalidad que efectúa la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1.997 no alcanza a los artículos 237, 238 y 241 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.992, norma que, como la sentencia mayoritaria admite en su fundamento jurídico segundo, es la legislación aplicable en el procedimiento expropiatorio que nos ocupa atendida la fecha de inicio del mismo, sin perjuicio, claro está, de los efectos que dicha declaración de inconstitucionalidad tiene en relación con la valoración.

Resultado de lo anterior es que la regulación contenida en el artículo 87.2 del Texto Refundido de 1.976 ha quedado derogada por la Ley 8/90 y su Texto Refundido de 1.992, resultando de plena aplicación los artículos 237, 238 y 241 en cuanto no han sido declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1.997. Por tanto la referencia al artículo 87.2 del T.R. de 1.976 es incorrecta al ser una norma derogada y por otra parte el artículo 237.2 tiene un contenido absolutamente contrario a la tesis de la sentencia mayoritaria ya que expresamente declara que «las situaciones fuera de ordenación surgidas por los cambios del planeamiento no serán indemnizables», siendo este precisamente el caso de autos en el que nos encontramos con un edificio construido conforme a las previsiones del planeamiento vigente en el momento de la edificación y que queda parcialmente fuera de ordenación al reducirse el aprovechamiento del suelo como consecuencia del cambio de planeamiento.

La razonabilidad del precepto me parece manifiesta ya que en este caso el cambio de planeamiento no genera perjuicio patrimonial alguno. El derecho a la edificación ya ha sido incorporado al patrimonio del propietario del suelo y como quiera que el cambio de planeamiento no implica «per se» el derribo, ni siquiera parcial, del edifico no existe daño patrimonial susceptible de indemnización. Por otra parte el precepto es perfectamente coherente con lo dispuesto en el artículo 56.2 del Texto Refundido de 1.992 que tampoco resulta afectado por la Sentencia del Tribunal Constitucional citada, y que por tanto está plenamente vigente, como también lo está la Disposición Transitoria quinta 1 y 2, a excepción del inciso final de esté último apartado y que se refiere a que en todo caso, como valor mínimo del suelo se entenderá el resultante de la aplicación del 85 por 100 del aprovechamiento tipo vigente al tiempo de la valoración establece la Disposición Transitoria que: «1. Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular.- 2.- En los supuestos contemplados en el número anterior, el valor del suelo se determinará en función del aprovechamiento efectivamente materializado, siempre que lo hubiera sido de conformidad con la ordenación urbanística vigente al tiempo de la construcción, reducido en la proporción que resulte del tiempo de vida útil de la edificación ya transcurrida.»

Por su parte el artículo 56 citado dispone: 1.- La valoración de los terrenos, cuyo titular haya adquirido el derecho a la edificación, diferenciará el valor del suelo y el de la edificación. 2.- El valor del suelo en el momento de concluirse la edificación será el correspondiente al aprovechamiento urbanístico que efectivamente se hubiera materializado sobre el mismo, sin adición o deducción alguna. 3.- El valor de la edificación se determinará en función de su coste de reposición, corregido en atención a la antigüedad , estado de conservación y conformidad o no con la ordenación en vigor.

Pero es más, aún en el supuesto de que estuviese vigente el artículo 87.2 del T.R. de 1.976 invocado por la sentencia mayoritaria, el mismo no sería de aplicación al caso de autos por la sencilla razón de que no se encuadra en ninguno de los supuestos previstos en el precepto y, como hemos apuntado, la modificación del planeamiento no originó perjuicio patrimonial alguno ya que el derecho a la edificación ha sido ya patrimonializado y la edificación no se vió afectada por tal modificación.

En efecto, con arreglo a la legislación de 1.976 una vez fijado el contenido del derecho de la propiedad urbanística en un Plan, el principio de seguridad jurídica demanda su inalterabilidad relativa, de forma que las fincas urbanas no vean reducido su aprovechamiento urbanístico originario.

El aprovechamiento urbanístico encuentra su causa inmediata en el último nivel del planeamiento, es decir, en los planes parciales, en los planes especiales o en los programas de actuación una vez aprobados definitivamente dichos instrumentos nace un derecho de los propietarios a determinados aprovechamientos. Su disminución por efecto de modificaciones o servicios ulteriores comporta el derecho a indemnización.

Ahora bien, los planes establecen un período de ejecución durante el cual la Administración no puede modificarlos o revisarlos bajo pena de indemnización, en caso contrario, a los propietarios afectados. Transcurrido dicho plazo sin que los propietarios o promotores lo hayan ejecutado, el Plan incurre en caducidad (art. 153), o cuando menos puede ser modificado o revisado sin indemnización, aunque se produzcan disminuciones en el aprovechamiento urbanístico, a menos de que la inejecución fuera imputable a la Administración Pública.

Pero ¿qué debe entenderse por ejecución del Plan, la mera realización de la obra urbanizadora o, inclusive, la edificación?. Del enunciado del Título III «Ejecución de los Planes de Ordenación»- se desprende que queda excluída la actividad de «edificación del suelo», contenido, por otra parte, del Título IV, razón por la que cuando una finca ha adquirido la consideración de solar, según el art. 82, ya no podrá ser modificado su aprovechamiento urbanístico sino con la consiguiente indemnización en caso de disminución.

Mientras el terreno ordenado no cuente con todos los servicios que lo convierten en solar, podrá la Administración, por tanto, reducir su aprovechamiento, incrementar sus cesiones o la obra urbanizadora, sin compensación alguna.

Pero como sea que la inejecución de un Plan sólo es imputable a los promotores privados si se ha elegido el Sistema de compensación, he aquí que el artículo que comentamos se convertirá en muy peligroso para las veleidades administrativas, tanto en orden a las modificaciones o servicios precipitados y oportunistas como para las vinculaciones singulares caprichosas.

En relación a las posibles limitaciones para la Administración, deducibles del art. 87.2, LS, conviene dejar constancia de la STS, Sala 4ª, de 6 de julio de 1.982, en la que se deja sentado lo siguiente:

«Que es rechazable la tesis de que la potestad modificatoria a través de la técnica revisora de un Plan General tiene su límite en el respeto de los derechos adquiridos amparados en Plan Parcial anterior en vía de ejecución con el soporte que le otorga la disposición transitoria tercera de la Ley, ya que, al contrario de lo que se aduce, la revisibilidad y la modificabilidad de los planes (sentencia de 8 de mayo de 1.976, 18 de marzo de 1.978, etc.) inciden siempre sobre planes en ejecución o incluso agotados, ya que, como es sabido, estos son inmediatamente ejecutivos, artículo 56 de la Ley (en términos coincidentes con la anterior redacción y contenido similar de las técnicas revocatorias), pero ello no es obstáculo para que, como normas de ordenación urbana que son, puedan ser derogadas o modificadas a través de las técnicas modificatorias establecidas en razón de circunstancias sobrevenidas u otras causas que justifiquen la reforma y siempre a través del procedimiento y demás garantías prescritas legalmente, tan es así que el tope que pueda encontrarse a las potestades revisorias de planes en relación con situaciones jurídicas de particulares amparadas en planes parciales anteriores es la norma contenida en el artículo 37.2 de la Ley en relación con el artículo 159 del Reglamento de Planeamiento, tal como ha declarado la doctrina de la Sala en sentencias de 1 de febrero de 1.982, 30 de junio de 1.980, 24 de noviembre de 1.981, etc., al establecer los requisitos presupuestos de una indemnización amparada en tal excepcional supuesto, esto es, que el Plan Parcial se encuentra en fase final de realización «aparte de los actos requisitos de revisión anticipada, etc.- y que la modificación afecte a una parte de los propietarios que cumplieron los requisitos o cargas de la anterior ordenación sin haber obtenido ningún beneficio y resultar discriminados en relación con el resto del sector, o en cuanto a la alteración de aprovechamiento medio de uno o varios sectores como consecuencia de una revisión de Plan General el artículo 159.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico impone la necesidad de fijar el nuevo; a la vez, párrafo segundo, que se establece que los sectores que tuviera aprobado un Plan Parcial conservarían el aprovechamiento medio que resultare de la aplicación de las determinaciones que sobre este extremo contuviese el Plan General objeto de modificación; todo ello como es obligado, continúa diciendo la sentencia, respetando los derechos que los particulares tienen como consecuencia de las situaciones de fuera de ordenación originados por el cambio o alteración de la Ordenación.

De lo hasta aquí dicho resultan dos consecuencias a mi juicio claras, una que con arreglo a la legislación urbanística contenida en el T.R. de 1976 de la Ley del Suelo es obligado respetar los derechos que los particulares tienen como consecuencia de las situaciones de fuera de ordenación originadas por el cambio de planeamiento y otra que para que haya derecho a indemnización, aparte de los dos supuestos específicos contenidos en el artículo 87.2 del T.R. de 1.976, (modificación antes de que se cumplan los plazos previstos par ala ejecución del plan o que este no haya podido llevarse a cabo por causas imputables a la Administración) es necesario que el Plan Parcial se encuentre en fase de realización y que el propietario haya cumplido con los requisitos o cargas impuestas por la anterior ordenación sin haber obtenido ningún beneficio resultando así discriminado en relación con el resto del sector, lo que no acontece en modo alguno en el caso de autos en el que, como decíamos, el propietario ha patrimonializado el derecho a la edificación y por tanto ha obtenido e integrado en su patrimonio los beneficios que se derivaban de la anterior ordenación.

El perjuicio patrimonial se origina, en la tesis que sostiene la sentencia mayoritaria, por la expropiación misma, ya que al valorarse los bienes expropiados toma en consideración un aprovechamiento urbanístico inferior al efectivamente patrimonializado con arreglo al planeamiento vigente al concluirse la edificación, de tal manera que al aplicarse el método de repercusión para llevar a cabo la valoración el valor del suelo no se repercute sobre el total de las plantas edificadas sino solo sobre parte de ellas, surgiendo así una lesión patrimonial, imputable a la expropiación, no a la modificación del planeamiento, y que en mi opinión constituye una clara infracción del artículo 33 de la Constitución.

No parece que pueda plantearse cuestiones en relación con la aplicación de la Disposición Transitoria 5ª del Texto Refundido de 1.992 a toda clase de valoraciones, incluidos los que tiene lugar con ocasión de expropiaciones, como hemos dicho no ha resultado afectada por la sentencia de 20 de marzo de 1.997 del Tribunal Constitucional y en ella no se excluyen las valoraciones a efectos expropiatorios, en su número 2 se refiere al «valor del suelo» sin distinción alguna.

Quizás pudiera plantearse la cuestión en relación con la aplicabilidad del artículo 56 del mismo texto legal a los supuestos de expropiación, pero en este punto conviene destacar lo siguiente.

El título II del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.992 dedica su capítulo tercero, según su rúbrica, a la «valoración de terrenos a obtener por expropiación» (arts. 58 y sigs.).

A tenor del artículo 58, «la valoración de los terrenos destinados a sistemas generales, o a dotaciones locales en suelo urbano, que se obtengan por expropiación y de los terrenos incluidos en unidades de ejecución respecto de las que se hubiere fijado el sistema de expropiación, se determinará de cnformidad con las reglas establecidas en este capítulo». Los demás artículos del capítulo han sido declarados inconstitucionales por la sentencia de 20 de marzo de 1.997, por entrar en determinaciones urbanísticas para las que el Estado carece de título competencial alguno. Por ello, la remisión hecha a los preceptos del referido capítulo, que contenía una serie de reglas especiales respecto de las precedentes sobre valoración urbanística, debe entenderse referida ahora a los artículos anteriores, sobre valoración de terrenos.

Se trataba, en cualquier caso, de reglas parciales (no de un sistema de valoración), reglas tendentes a la reducción del aprovechamiento urbanístico a tener en cuenta (al 75 o 50% del aprovechamiento objetivo) que merecieron una crítica unánime. Así se denunciaba la absoluta falta de fundamento de esta reducción de la valoración, llegando a afirmarse que constituye una infracción manifiesta del derecho a la igualdad (arts. 14 y 31 Constitución). Se preveía también la probable inconstitucionalidad de estas reducciones, por atentar contra el art. 14 CE, de cuyo artículo se deduce que el único modo de que el expropiado reciba un trato igual que el que reciben los colindantes no expropiados es justipreciar por el valor de reposición, por lo que se consideraba inaceptable que la exposición de motivos de la LRRU tuviera en cuenta la inexistencia de carga alguna de gestión porque tampoco conlleva beneficios. Se decía igualmente que no había razón alguna que justificase la reducción del porcentaje de aprovechamiento y, en consecuencia, del valor urbanístico de los terrenos afectados, en estos supuestos la justificación del trato diferenciado podría hallarse en el hecho de no haber cumplido el propietario, en tales supuestos, las cargas urbanísticas a que legalmente se condiciona la adquisición del derecho de aprovechamiento urbanístico (art. 15 LRRU), pero si, en cualquier caso, este derecho se adquiere por el cumplimiento de tales cargas, ¿qué sentido tiene establecer un trato diferenciado, discriminatorio, a unos propietarios respecto de otros, cuando todos ellos se hallan en la misma situación, con la única novedad de que unos se ven afectados por la expropiación de sus terrenos y otros no?. La diferencia de tratamiento podría estar justificada en el caso de que, según el esquema legal, hubieran adquirido el derecho a urbanizar, pero no se le encontraba justificación una vez adquirido el derecho de aprovechamiento urbanístico conforme a la propia Ley.

El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de los preceptos de referencia, por respecto a las competencias de las CCAA, «no tanto porque el Estado carezca de toda competencia sobre la materia cuanto por la concreta y detallada forma de ejercerla». Sin embargo, al analizar el art. 32 LS de 1992 (que contenía la reducción de aprovechamientos plasmada en los arts. 59 y 60), afirma que «no se puede sostener» desde una perspectiva constitucional que la consecuente asignación de porcentajes inferiores carezca manifiestamente de toda justificación objetiva y razonable", puesto que "se trata... de casos en los que el planeamiento prevé la realización de actuaciones urbanísticas por la vía expropiatoria y en los que los propietarios quedan al margen del proceso de urbanización sin soportar, por tanto las cargas propias del mismo"

La diferente forma de determinar el valor, según se trata de valoración expropiatoria o no, se justifica por la circunstancia de que, en el primer caso, la valoración es definitiva y presupone la exclusión del propietario del proceso urbanizador y edificatorio, sin causa alguna a él imputable, mientras que, en los restantes supuestos, la valoración es siempre transitoria (y frecuentemente sin repercusión práctica alguna, si exceptuamos la posibilidad de fundamentar en la misma alguna pretensión indemnizatoria por cambio del planeamiento o su eventual incidencia en el ámbito puramente fiscal), pues el propietario, avanzando en el mencionado proceso, incorpora nuevos y mayores contenidos urbanísticos.

Es importante resaltar las razones del Tribunal Constitucional. Se trata, dice, de casos en los que el planeamiento prevee la realización de actuaciones urbanísticas en las que los propietarios quedan al margen del proceso de urbanización sin soportar, por tanto, las cargas del mismo. Ahora bien cabe preguntarse si tal doctrina es aplicable cuando el proceso de urbanización está ejecutado y el nuevo planeamiento no exija una nueva obra urbanizadora ni la destrucción de lo anterior, tal sería el caso de la expropiación de un edificio fuera de ordenación con arreglo al planeamiento que legitime la expropiación pero construido de conformidad con el planeamiento anterior y que se expropio para en ese terreno construir un sistema general (oficinas públicas, centro educativo, etc.), pero sin que ello afecte a la urbanización propiamente dicha.

Quizá la respuesta a esta cuestión está en el artículo 56 y en la Disposición Transitoria Quinta del Texto Refundido de 1.992 antes transcrito.

Por otra parte, no podemos olvida que los artículos 59 a 62, declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en la sentencia tantas veces citada, son, como decía, reglas especiales, no un sistema de valoración, y por tanto resultarían, de no haber sido declaradas inconstitucionales, aplicables como excepción a la norma general correlativa contenida en el Capítulo II del Título II del Texto Refundido de 1.992 de la Ley del Suelo, pero aquellos preceptos del Capítulo II, relativos a "valoraciones" que no tenían su correspondiente en el "Capítulo III" resultarían y resultan en cualquier caso de aplicación, así lo ha reconocido la jurisprudencia en relación con los artículos 48 y 49, por todas sentencias de 24 de mayo de 2.002 y 14 de febrero de 2.003, y así ha de reconocerse también en relación con el artículo 56 y Disposición Transitoria 5ª antes transcrita, como ya lo reconoció la sentencia de la Sala de 5 de noviembre de 2.001, debiendo igualmente resultar de este momento que las sentencias que cita la sentencia mayoritaria no contemplan supuestos equivalentes al que aquí nos ocupa con una única excepción, pero que se refiere a un supuesto en el que la legislación aplicable no es la Ley del Suelo 8/90 ni el Texto Refundido de 1.992.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, lo que certifico. Rubricado.