STS, 28 de Octubre de 2005

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: «Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Portugalete y el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Benedicta S.A., debemos declarar y declaramos ajustado a derecho el Acuerdo de 19 de Noviembre de 1.996 del Jurado de Expropiación Forzosa de Bizkaia impugnado, declarándolo ajustado a derecho, sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.»

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de Benedicta, S.A. y del Ayuntamiento de Portugalete se presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco preparando recursos de casación contra la misma. Por providencia de fecha 10 de diciembre de 2.002 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de Benedicta, S.A. se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dicte sentencia casando la de Instancia, revocándola y dejándola sin efecto o valor alguno, declarando que el justiprecio debido a esta parte, es por su orden de petición el interesado por la misma en su escrito de conclusiones y que se concretan en los siguientes términos: - La cantidad de 425.229.940 ptas. (importe máximo solicitado en su Hoja de Aprecio) + 5% de premio de afección y los intereses legales correspondientes, ó - Subsidiariamente el de 385.531.289 ptas. más los intereses legales correspondientes, que se corresponde con el justiprecio mínimo establecido por el Perito Judicial, Arquitecto Sr. Anasagasti, en su informe. Con imposición de costas a las partes que causen oposición al presente Recurso de Casación y con los demás que proceda."

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Portugalete se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que suplica a la Sala "dicte sentencia por la que con estimación del motivo único del recurso se case y anule la sentencia recurrida y resuelva en los términos argumentados en el presente escrito declarando que han sido infringidas las normas de derecho estatal y la jurisprudencia invocadas por esta parte; que, en consecuencia con dicha declaración, es de aplicación el caso resuelto por la sentencia recurrida el artículo 19.a) de la Ley del Parlamento Vasco 9/1989, de 17 de noviembre , de Valoraciones del Suelo de la Comunidad Autónoma del País Vasco y que, de conformidad con lo en ella dispuesto, el justiprecio al que ha de ascender la finca expropiada con objeto de la obtención del Sistema General de Espacios Libres denominado Parque de la Benedicta del Portugalete asciende, premio de afección incluido, a la cantidad de 56.917.980 ptas (equivalentes a 342.084 euros), y con todo cuanto demás proceda."

Teniendo por interpuestos y admitidos los recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal del Gobierno Vasco y asimismo a los Procuradores Sres. de Gandarillas Carmona y Martín Jaureguibeitia para que formalicen escrito de oposición en plazo de treinta días, lo que realizó, la representación del Gobierno Vasco oponiéndose a los recursos presentados por el Ayuntamiento de Portugalete y Benedicta S.A. y suplicando a la Sala se desestimen los mismos.

Por la representación del Ayuntamiento de Portugalete se presentó escrito de oposición al recurso de casación presentado por Benedicta, S.A. en el que solicita sea desestimado el mismo y resuelva conforme a lo solicitado en su escrito de oposición y en el de interposición del recurso de casación.

Por la representación de Benedicta, S.A. se presentó escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Portugalete en el que suplica a la Sala dicte sentencia declarando la inadmisibilidad por extemporáneo de dicho recurso o en su defecto y subsidiariamente su íntegra desestimación, con expresa imposición de costas en ambos supuestos a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 25 de octubre de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto

Contra la sentencia de 17 de noviembre de 2.000 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y de su Sala de lo Contencioso Administrativo , se interpone el presente recurso de casación en relación con la valoración de finca efectuada por el acuerdo del Jurado de Expropiación Forzosa de Vizcaya de 19 de noviembre de 1.996 por el que se fija en la cantidad de 321.493.725 pesetas el justiprecio de la finca identificada como nº 1 en el Proyecto de Parque de la Benedicta, ampliación de Escollera y Urbanización del Muelle.

La sentencia mencionada desestimó los recursos contencioso administrativos interpuestos tanto por el Ayuntamiento de Portugalete como por Benedicta S.A. en su condición de expropiante y expropiada de la citada finca.

Ante todo ha de rechazarse la alegación formulada en trámite de oposición por la representación de la expropiada conforme a la cual, y al no recurrir en queja en tiempo y forma el Ayuntamiento de Portugalete la resolución del Tribunal de instancia que en principio denegó la admisión de la casación, perdió su derecho a recurrir en casación y ello por cuanto que, como la citada parte reconoce, esta Sala al resolver el recurso de queja contra la resolución denegatoria de la admisión del recurso de casación mediante Auto de 18 de noviembre de 2.002 , estimó dicha casación y la circunstancia de que no hiciera ningún tipo de pronunciamiento sobre su extemporaneidad no permite ahora resucitar esta cuestión alegando una extemporánea interposición del recurso de casación inicial.

Comenzando por el examen del recurso de casación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Portugalete, el mismo se fundamenta en lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por entender la actora que en dicha sentencia se ha cometido infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para la resolución de la cuestión objeto de debate. En el desarrollo del motivo estima la recurrente que la Sala aplicó una norma de cálculo de valores expropiatorios tomada del Plan General de Ordenación Urbana de Portugalete, y concretamente su artículo 115, con infracción del principio de jerarquía normativa y, con ello, de lo dispuesto en los artículos 9.3 y 6 de la Constitución y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respectivamente.

El argumento de la Corporación Local recurrente se fundamenta en la circunstancia de que, debiendo estarse a la legislación aplicable en el momento de inicio del expediente expropiatorio, conforme a doctrina reiterada de la Sala y, una vez sobrevenida la declaración de inconstitucionalidad de las normas en que encontraban amparo las determinaciones del Plan General en el particular relativo al cálculo de las valoraciones de los terrenos expropiados, y consecuentemente, recobrada con efectos a la fecha de su promulgación la vigencia de la Ley del Parlamento Vasco 9/1.989 de 17 de noviembre , quedó conformado un nuevo marco jurídico en el que, en la fecha de referencia para la valoración de la finca en el año 1.994, resultaba de aplicación la citada Ley Vasca y por ello no podía hacerse aplicación de una norma contenida en el Plan General de Ordenación Urbana de Portugalete aprobado en 1.991 relativa a la valoración de sistemas generales en suelo urbano que no tengan aprovechamiento urbanístico expresamente asignado, que resultaba contraria a lo ordenado en la Ley 9/1.989 mencionada, conforme a la cual, y según dispone su artículo 19, en aquellos casos en que el Plan no asigna aprovechamiento urbanístico al suelo urbano destinado a sistemas generales, éste será de 0,2 m2/m2.

La cuestión que plantea la Corporación Local recurrente fue resuelta con carácter prioritario por la sentencia recurrida partiendo de que el artículo 19 de la Ley Autonómica 9/1.989 sobre valoración del suelo dispone en su apartado a) que «a los únicos efectos de la determinación del valor urbanístico, el aprovechamiento de los terrenos destinados a sistemas generales será: a) en suelo urbano sujeto a actuaciones aisladas: el acordado por el planeamiento urbanístico, o subsidiariamente el de 0,2 m2 de superficie construida o de techo de uso residencial por cada metro cuadrado de suelo».

Por ello entiende la recurrente que, al no estar comprendida la actuación expropiatoria a efectos de su gestión en ninguna unidad de actuación ni en área de reparto alguna, y constituyendo una actuación aislada sin asignación expresa de aprovechamiento el correspondiente a la misma ha de ser el 0,2 m2/m2.

Tal postura contradice la mantenida por la recurrente en su propia hoja de aprecio y se intenta justificar, como decimos, en la circunstancia sobrevenida de haberse declarado por la sentencia del Tribunal Constitucional la nulidad de los preceptos contenidos en el texto refundido de la Ley del Suelo de 1.992 sobre valoraciones, lo que hizo recobrar eficacia a la legislación anterior que, en el caso del País Vasco, no era -en opinión de la actora- la anterior Ley del Suelo de 1.976 , sino la propia Ley aprobada por el Parlamento Vasco el 17 de noviembre de 1.989 , Ley que entró en vigor, como ya declaramos en sentencia de 17 de julio de 2.001, el 6 de diciembre de 1.989 conforme a su Disposición Final primera y dado que se publicó en el Boletín Oficial del País Vasco al día anterior. Conforme a dicha norma en su Disposición Transitoria se precisa que los criterios de valoración establecidos por ella serán únicamente aplicables a los procedimientos expropiatorios que se inician a partir de su entrada en vigor.

Si bien el punto de partida de la recurrente resulta conforme a derecho y en principio serían aplicables las normas especiales de valoración contenidas en dicha Ley, es lo cierto que en el presente caso y por expresa disposición del artículo 19.a el aprovechamiento del terreno destinado a sistema general ha de ser, en primer término, el que corresponda (el "acordado" dice la Ley) en el planeamiento urbanístico. Y en el presente caso no puede dejar de olvidarse que el artículo 115 del propio Plan General de Ordenación Urbana de Portugalete establece literalmente que «el Plan incluye el suelo destinado a sistemas generales, dentro de alguna de las tres clasificaciones del suelo que la Ley del Suelo define. Esto adquiere relevancia a efectos de poder determinar, de acuerdo con aquella clasificación, el valor urbanístico de cada parte de terreno destinado a acoger un sistema general carente de aprovechamiento lucrativo. Para el caso de terrenos clasificados como suelo urbano su valoración atenderá a la edificabilidad que correspondería a estos terrenos de haber sido calificados como edificables según las condiciones de volumen y uso aplicables a la zona de su situación».

Es decir, el propio Plan General de Ordenación Urbana de Portugalete, en cuyo ámbito territorial se encuentra la finca expropiada y cuya corporación local actúa de órgano expropiante, incluye en sus normas una previsión de que, no obstante no asignar concreto aprovechamiento específico al suelo destinado a sistemas generales, cuando se trata de suelo urbano ha de atenderse a la edificabilidad que correspondería a estos terrenos de haber sido calificados como edificables según las condiciones de volumen y uso aplicables a la zona de su situación. Ello permite, como entendió la propia sentencia recurrida, entender que el planeamiento del Ayuntamiento de Portugalete, y en concreto, su articulo 115 contiene una norma de evaluación de los terrenos destinados a sistemas generales en suelo urbano a los que ha de aplicarseles el aprovechamiento que correspondería de haber sido calificados como edificables según las condiciones de volumen y uso aplicables a la zona en cuestión.

Con ello el Plan General de Ordenación Urbana, aplicable por la expresa remisión a lo acordado en el mismo que el artículo 19.a de la Ley 9/89 hace, prevé una determinación del aprovechamiento que impide la aplicación del criterio subsidiario a efectos de tal determinación establecida por la citada norma en 0,2 m2/m2.

Tal criterio, como decíamos, por otro lado, es conforme con el mantenido por el propio Ayuntamiento de Portugalete, que en su hoja de aprecio partió de un aprovechamiento del 1,37 m2/m2 resultante de la división de la total superficie de la zona en que se encuentra el sistema general donde radica la finca objeto de expropiación por la edificabilidad correspondiente. Por ello el motivo alegado y con ello la casación interpuesta por el Ayuntamiento de Portugalete ha de ser desestimado.

La resolución objeto de casación se impugna por la representación de Benedicta S.A. aduciendo un primer motivo casacional en el escrito interpositorio, que se articula al amparo de los preceptuado en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretando que existe infracción del principio de congruencia en su vertiente omisiva con infracción por ello de lo dispuesto en los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional así como falta de motivación de la sentencia con infracción de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 120.3 de la Constitución , alegando que falta cualquier consideración sobre la prueba pericial practicada en autos.

Al final de la amplia exposición del desarrollo del citado motivo la recurrente fundamenta la existencia de incongruencia y falta de motivación en que entiende que hay una absoluta falta de valoración y examen por parte de la Sala sentenciadora, no sólo de la pericia judicial obrante en autos, sino de las pretensiones articuladas por la parte, negando la existencia de una desestimación tácita, al aceptarse por la Sala, única y exclusivamente, uno de los aprovechamientos considerados que coincide con el propuesto y aplicado por el Jurado de Expropiación Forzosa de Vizcaya, ignorando las pretensiones articuladas por Benedicta S.A. y sin hacer, según afirma, la más mínima referencia a la discusión planteada, y sometida asimismo a la consideración del perito judicial, referente a si el valor en venta por metro cuadrado de vivienda debe ser el de 180.000 o 190.000 pesetas por metro cuadrado como pretendió la actora.

El planteamiento del motivo nos obliga al examen pormenorizado de la sentencia recurrida en relación con las pretensiones de la actora y de los motivos aducidos por la misma como fundamento de tales pretensiones.

El Jurado Provincial de Expropiación señaló en la resolución recurrida el inicio del expediente de expropiación en la fecha en que se aprobó por la corporación municipal de Portugalete, en sesión celebrada el día 7 de junio de 1.994, la relación de los bienes y derechos afectados por el Parque de la Benedicta, definido por el Plan General de Ordenación Urbana dentro del sistema general de espacios libres y desarrollado en el Plan Especial del Casco Viejo, declarándose la urgente ocupación mediante Decreto 469/1.994 de 13 de diciembre , extendiéndose acta previa a la ocupación con la consideración de acta de ocupación definitiva el 27 de marzo de 1.995, y presentándose la hoja de aprecio por parte de la expropiada el 26 de julio de 1.995.

En el apartado c) de los fundamentos valorativos del Jurado expresa que «no existiendo Areas de reparto a pesar de que el Plan aprobado definitivamente el 25 de junio de 1.993 es posterior a la Ley 8/1.990 y su Texto Refundido de 1.992, hay que promediar el aprovechamiento tipo de las posibles Areas de Reparto para dicha clase de suelo y puesto que ambas partes están de acuerdo en que se considera como tal, todo el Area del Casco Viejo, cuya extensión es de 30'95 hectáreas y 2.592 viviendas, resultan 83'75 viviendas/hectárea. Y, ya que la mencionada superficie del Area del Casco Viejo 309.500 m2 tiene destinados 102.430 m2 a dotaciones públicas, en base a la Disposición Adicional Segunda de la Legislación del suelo, darán los anteriormente citados 1,377 m2 /m2 de aprovechamiento, que al multiplicarlos por los 9.950 m2 afectados y por el coeficiente 0,75 al ser suelo urbano (art. 59 LS 1992 ) se obtendrán 10.275 m2 de edificación. Al ser la tipología planta baja más cinco y una planta de garajes, podemos deducir que las superficies serán 8.562'5 m2 de viviendas, que habrán de multiplicarse por 0,80 para hallar los metros cuadrados útiles, 1.712,5 m2 de locales cuya superficie útil se obtendrá multiplicando por 0,85 y otros 1.712,5 m2 de garaje, estimando la parcela de 25 m2».

El Jurado Provincial de Expropiación, aplicando la fórmula del valor residual obtiene, un justiprecio por metro cuadrado de 30.772,31 pesetas a lo que ha de añadirse el 5% de premio de afección, valorando en un total de 321.493.725 pesetas el justiprecio de la finca.

Por su parte en la demanda de Benedicta, según se recoge en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia recurrida, se solicitó las siguientes declaraciones, además de la de anulación del acuerdo del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa: «a) como justiprecio debido a la mercantil recurrente por el terreno objeto de expropiación forzosa, y hasta el límite de la hoja de aprecio formulada, el resultante de aplicar al aprovechamiento admitido por el jurado (1,377 m2/m2), debidamente corregido en cuanto a su distribución por usos en vivienda, locales y garajes, los valores de venta de viviendas aducidos por esta parte en su hoja de aprecio, tomando como base la publicación oficial del Gobierno Vasco. b) Subsidiariamente, y con igual límite, por mor de la hoja de aprecio formulada, el que resulte de aplicar los valores de venta y costo admitidos en la propia resolución del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa, al aprovechamiento que en derecho corresponde al Area del Casco Viejo de Portugalete. c) Finalmente, y hasta el límite de cuantía dicho, aquel que acredite y resulte pertinente en derecho. En cualquiera de los supuestos con adición del 5% de premio de afección, más los intereses legales devengados desde la fecha de la ocupación de la finca expropiada, y hasta el momento de su completo pago. Ordenando a la Administración pública demandada el pago de las costas que se generen por el presente procedimiento.»

Por su parte, la recurrente fundamentó su discrepancia con la valoración del Jurado en función de varias cuestiones aducidas en su escrito de demanda por considerar, en primer término, que la edificabilidad de 10.275 m2 asignada a la total superficie expropiada, y que resulta de aplicar a los 9.950 m2 de superficie el aprovechamiento de 1,37 correspondiente al casco antiguo de Portugalete y a la aplicación a todo ello del coeficiente 0,75, corresponde tan sólo a la vivienda edificable según el planeamiento y a ello ha de añadirse, en función de la tipología correspondiente al Area del Casco Viejo, según la cual le corresponde una planta baja más cinco alturas y una planta de garaje, una planta más de bajos y una planta de garajes, por lo que en tal sentido ha de rectificarse el aprovechamiento específico en función de los volúmenes y usos permitidos que había de aplicarse.

Basó también su pretensión la actora en el hecho de que, para hallar la edificabilidad correspondiente a la zona, no solamente ha de excluirse la total superficie de 102.430 m2 que el Plan considera con carácter general como sistema general en el Area del Casco Viejo de Portugalete, sino además la superficie de 67.500 m2 que corresponde el parque de la Benedicta, lo que conduce a la aplicación de una edificabilidad de partida de 2,04 m2/m2.

Se cuestiona igualmente la deducción del 25% efectuada respecto al aprovechamiento por el Jurado y, por último, el punto de partida de 180.000 ptas/m2 construido de vivienda que entiende el recurrente que ha de ser sustituido por el de 190.000 ptas que considera más correcto.

La sentencia recurrida, después de analizar en el fundamento de derecho segundo la normativa aplicable al caso y, en concreto, lo dispuesto en el articulo 19.a de la Ley del Parlamento Vasco 9/1.989 en su incidencia sobre lo dispuesto en el Plan General de Ordenación Urbana en su artículo 115 , entra en el examen, en el fundamento de derecho tercero, de la edificabilidad correspondiente a los terrenos, cuya cuestión analiza en los siguientes términos: «debe compartirse el criterio establecido por el Acuerdo del JEF respecto de la edificabilidad, y que se fija en 1,377 m2/m2. El coeficiente se ha obtenido considerando la totalidad del ámbito del PERI excluyendo las dotaciones existentes (102.430 m2) y atendiendo al número de viviendas que posibilita el PERI (2.592), y el caso típico de vivienda de unos 90 m2 útiles (110 m2 construidos). Este parámetro es aceptado por Benedicta S.A., si bien indica que debe corregirse en cuanto a su distribución por usos. Benedicta S.A. sostiene que el coeficiente de edificabilidad de 1,377 llevaría a un aprovechamiento neto del terreno de 9950 m2 por 1,377 m2/m2 (= 13.701 m2) edificable de vivienda, a los que habría que añadirse 1/5 de locales y 1/5 de garajes, porque la tipología es PB+ 5 alturas y una planta de garajes. Benedicta S.A. sostiene que se trata de un error aritmético. Sin embargo, del Acuerdo del JEF resulta que se ha considerado el 1,377 m2/m2 de aprovechamiento referido a PB+5, y distribuyendo los usos (vivienda- 5- + locales -1), es decir, incluyendo los locales, y considerando además la superficie para garajes (8.562,5 m2 viviendas + 1.712,5 m2 de locales = 10.275 m2 de edificación; más 1.712,5 m2 de garajes según el Acuerdo del JEF). Estima la Sala correcto el criterio porque el coeficiente de aprovechamiento 1,377 m2/m2 incluye el aprovechamiento de locales comerciales en planta baja, como resulta del hecho de que únicamente serían hipotéticamente edificables en el terreno 83,33 viviendas (83,75 vivienda/Ha), y no 95 viviendas que resultarían según los cálculos que efectúa el recurrente (10.275 m2: los m2/vivienda)».

A continuación enjuicia el precio por metro cuadrado para la aplicación del valor residual, recogiendo la pretensión de Benedicta S.A. conforme a la cual debe fijarse en 190.000 ptas/m2, y afirmando que el acuerdo del Jurado consideró 180.000 ptas/m2 que se considera ajustado, sin que pueda entenderse justificada la estimación de la pretensión de la parte recurrente en este extremo.

Por último, analiza la aplicación del coeficiente 0,75 en los siguientes términos: «El Acuerdo del JEF aplicó el coeficiente 0,75 al ser suelo urbano, previsto en el art. 59 LS/92 , precepto declarado nulo e inconstitucional por la STC 61/97 . El precepto no resulta aplicable; sin embargo, la conclusión en relación con el justiprecio lleva al mismo resultado que el indicado por el Acuerdo del JEF. Como hemos indicado, el método asumido por el PGOU del Ayuntamiento de Portugalete lo es por referencia al sistema de valoraciones del suelo contenido en al LS/76, siguiendo los criterios jurisprudenciales, y, en definitiva, por referencia al aprovechamiento del entorno. El aprovechamiento referencial ficticio que se obtiene por la metodología seguida, a efectos de valoración del terreno expropiado destinado a sistemas generales, lleva a la misma conclusión que el asumido por el Acuerdo del JEF, puesto que básicamente resultan equivalentes los criterios valorativos. Conforme al TR/92 se fija un porcentaje determinado del aprovechamiento tipo del área de reparto o del Plan General (75% en suelo urbano) y en el sistema de la LS/76 se lleva a cabo por referencia al aprovechamiento una vez deducidos los terrenos de cesión obligatoria y los costes de urbanización, de cuya operación, como se indica en la STS 29.5.99 , han de resultar valores análogos a los que se obtendrían si fuese aplicable el sistema establecido por aquellos preceptos anulados del Texto Refundido de 1.992. El sistema valorativo debe tener congruencia interna, y si se admite como método de valoración referencial la edificabilidad del entorno, deben asumirse los costes de urbanización, como si se hubieran adquirido la facultades edificatorias que se están considerando. Estima, por ello, la Sala que el importe del justiprecio fijado en el Acuerdo del JEF debe considerarse ajustado a derecho, aún cuando no sea aplicable el art. 59 de la LS/92 , porque asumiendo el sistema de valoración que resulta del propio PGOU (art. 115) y del TR/76, no podría llegarse a una conclusión valorativa que se articula por referencia a la edificabilidad del entorno, sin considerar los costes que resultarían hipotéticamente para obtener las facultades urbanísticas».

Entrando ya en el concreto motivo de casación planteado bajo el ordinal primero por el recurrente, se aduce por el mismo defecto de incongruencia omisiva en que incurre la sentencia junto con el de falta de motivación al no haber siquiera tomado en consideración ni referirse al informe pericial practicado en la instancia y ni resolver las pretensiones planteadas con carácter subsidiario por el recurrente.

La primera de las cuestiones en que la actora fundamentó su discrepancia con el acuerdo del Jurado fue la determinación del aprovechamiento puesto que, partiendo de su expreso reconocimiento de que «el aprovechamiento edificatorio atribuible a la finca expropiada es el que corresponda al Area del Casco Viejo de Portugalete, y aceptando que el mismo es de 1,37 m2/m2» entendió que la resolución del Jurado incurrió en error al aplicar la tipología B+5 correspondiente al terreno del casco antiguo puesto que el recurrente entendía que una quinta parte de la edificabilidad total estaba destinada a viviendas, a la que era asignable en exclusiva el aprovechamiento de 1,37, y a la que habría de sumarse la correspondiente en planta baja para uso de locales e igualmente en el sótano para los garajes.

Conviene precisar que el acuerdo del Jurado distribuyó el total aprovechamiento asignable a los terrenos entre las cinco plantas más el bajo, con un resultado total en función de la superficie de la finca y de la reducción que el recurrente admite de dicho aprovechamiento aplicando el índice 0,75 de 10.275 m2 edificables y a los que añadió un total de 1.712,5 de garaje, sin duda por considerar que el total volumen edificable estaba absorbido por la edificación en alturas, sin que fuera deducible el volumen edificable de garajes por estar bajo rasante; quiere decirse que ya el Jurado Territorial de Expropiación añadió a la total edificabilidad de 10.275 m2 la correspondiente a las plazas de garaje.

La Sala ha argumentado, como resulta de lo que antes recogíamos, el porqué de la corrección del Acuerdo del Jurado y de la improcedencia de sumar a los 10.275 m2, como pretende el recurrente, una planta más de locales partiendo de la base de que la cifra antes consignada es la correspondiente a la total edificabilidad, incluida viviendas y locales de negocio, asignable a los terrenos. Es decir, se resolvió sobre la cuestión planteada por el recurrente.

En cuanto a la reducción del aprovechamiento en un 25%, la Sala también razona suficientemente la razón de tal reducción por lo que la misma ni incurre en incongruencia ni en falta de motivación frente a la afirmación del recurrente, aparte de afirmar que el mismo tenía derecho a patrimonializar el 90% del aprovechamiento, una vez descontado el 10% de cesiones y no el 75% que declara el Jurado de Expropiación; es el propio recurrente quién admite en su demanda que la disminución del 25% del aprovechamiento, sin descontar gastos de urbanización, y la disminución sólo del 10% pero descontando los gastos de urbanización, dan como resultado cifras muy similares o prácticamente coincidentes, como ha afirmado la sentencia recurrida.

En cuanto a la discrepancia respecto al valor de partida del metro cuadrado de construcción para fijar el valor residual, que el recurrente insiste que ha de ser de 190.000 ptas frente a las 180.000 ptas fijado por la resolución recurrida, la Sala también razona suficientemente sobre tal extremo considerando no acreditada la pretensión del recurrente, sin duda teniendo en cuenta que el propio perito procesal vino a aceptar que resultaba aceptable la cifra de 180.000 ptas fijada por el órgano evaluatorio.

No ocurre, no obstante, lo mismo que hemos ya expresado respecto a dichas cuestiones en lo que se refiere a la cuestión planteada por el recurrente, y que fundamenta su pretensión subsidiaria, de incremento del aprovechamiento hasta el reconocimiento del 2,4 contenida en su demanda y fundado en la circunstancia de que, para determinar el total volumen de aprovechamiento existente en el Casco Viejo de Portugalete, ha de excluirse, junto con la cifra prevista en dicho Plan para sistemas generales de 102.430 m2, la cantidad de 67.500 m2 correspondiente al Parque de la Benedicta.

Conviene aclarar que el aprovechamiento de 1,37 m2/m2 resulta de la división del volumen total existente en el casco viejo de Portugalete y que como el propio recurrente reconoció en su hoja de aprecio y en su demanda ascendía a 284.471 metros, de los que 237.485 corresponden a viviendas y 46.986 a locales, cifra ésta expresamente aceptada por el propio perito procesal, y que ha de ser dividida por la resultante de la total superficie del polígono del casco antiguo de Portugalete consistente en 309.500 m2 menos los 103.430 m2 que el propio planeamiento especial de dicho casco viejo asigna a sistemas generales, lo que da un total de 207.070 m2 y cuya división determina el aprovechamiento de 1,37 m2/m2.

Es lo cierto que la citada cuestión, referente al incremento del aprovechamiento del terreno hasta la cifra de 2,4 resultante de la procedencia de excluir de la total superficie no solamente la asignada por el planeamiento como sistema general de 102.430 m2 sino también la de 67.500 metros correspondiente al Parque que determina la expropiación, no aparece resuelta por la sentencia de instancia, que tampoco examina en tal aspecto el resultado de la pericia procesal que expresamente se ocupó de tal extremo y que determinó la pretensión subsidiaria consistente en fijar el justiprecio en razón de tal aprovechamiento resultante de 2,4 m2/m2. Por todo ello el motivo en este concreto aspecto acerca de la exclusión de la superficie del Parque de la total superficie del casco viejo determina la estimación del recurso en este concreto extremo.

En lo demás, lo relativo a la inclusión o no del volumen asignable separadamente a los locales sobre el total considerado por el Jurado de 10.275 m2 así como la deducción del 25% y la cifra de valoración en 180.000 ptas del valor del metro cuadrado edificado para hallar el valor residual, son cuestiones planteadas por el recurrente y explícitamente resueltas por la sentencia que, con ello y tácitamente, desestima, por las razones expuestas en sus fundamentos, la opinión contraria del perito, lo que permite aceptar respecto a dichas cuestiones la existencia de suficiente motivación y desde luego la inexistencia de incongruencia en la resolución de las mismas. Quedando exclusivamente sin resolver por la sentencia aquella cuestión relativa a la procedencia de la exclusión de los 67.500 m2 del Parque de la Benedicta como concepto aparte de los 102.430 que el Jurado excluye para la fijación del aprovechamiento de la total superficie que comprende el casco viejo de Portugalete y a respecto la que ha de estimarse el motivo de casación al apreciar incongruencia omisiva de la sentencia en tal extremo.

En el segundo motivo de casación el recurrente denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto del debate. En el desarrollo del motivo estima el recurrente que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley del Suelo de 1.976, 146.c) del Reglamento de Gestión , artículo 3 del Código Civil y la Jurisprudencia que invoca.

Conviene recordar que la resolución recurrida partió de la aplicación en el presente caso de lo dispuesto en el articulo 115 del Plan de Ordenación de Portugalete al aplicar, en función de los usos y volúmenes de la zona en que se ubica el sistema general en suelo urbano, el aprovechamiento correspondiente al casco antiguo de Portugalete donde, y es un hecho aceptado por los recurrentes, se ubica el Parque de la Benedicta. Con ello se aplicó, por virtud de lo dispuesto en el planeamiento, una norma coincidente con la existente en el artículo 105.2 de la Ley del Suelo de 1.976 cuyo precepto recobró vigencia para cubrir el vacío dejado por la declaración de inconstitucionalidad sobre las normas relativas a las valoraciones a efectos expropiatorios del suelo urbano y urbanizable contenidas en el texto refundido de la Ley del Suelo de 1.992 .

Partiendo de tal circunstancia, no existe en el presente caso la infracción denunciada por cuanto que la Sala de instancia ha partido de la superficie expropiada de 9.950 m2 a la que ha aplicado el aprovechamiento de 1,37 m2/m2, reducido en función de las consideraciones que la misma expone en un 0,75% lo que de un total de 10.275 m2 cuya cifra distribuye en 8.562,5 para viviendas y 1.712,5 para locales, como hizo el Jurado de Expropiación, y a la que se asigna además una superficie de 1.712,5 m2 para garajes.

Y la determinación del aprovechamiento se verificó restando de la total superficie de la zona en que se ubica el Parque los 102.430 m2 asignado a espacios verdes, comprendiendo dentro de la misma el Parque de la Benedicta, dividiendo entre la cifra resultante de 207.070 m2 el total volumen edificado en dicho casco antiguo que, expresamente aceptado por el perito procesal, ascendía a 284.571 m2. Respecto a la exclusión, junto con la de 102.430 m2, de los 67.500 m2 del Parque de la Benedicta que, como antes dijimos, la Sala no se planteó, ha de tenerse en cuenta que el propio recurrente en su hoja de aprecio y a los folios 10 y 11 y a lo largo de todo el escrito de demanda vino aceptando como un hecho incontrovertible que el Parque de la Benedicta formaba parte de la total superficie del casco antiguo, asi como que el planeamiento relativo al mismo preveía para éste una superficie total de 309.500 m2 con una superficie para sistemas generales de 102.430 m2. Pues bien, partiendo de estas previsiones del instrumento planificador, es evidente que la cifra resultante de la resta de esta última de aquélla de 207.070 m2 comprende ya el Parque de la Benedicta, que, como el recurrente afirmó en su hoja de aprecio y reiteró en su demanda, es de uno de los tres Parques existentes en el casco viejo y que comprende, junto con el de la Benedicta, el de Areilza y el denominado de los Jesuitas, por lo que ha de entenderse lógicamente que dentro de los 102.430 m2 previstos al efecto por el planeamiento se comprenden ya los 67.500 asignables al Parque de la Benedicta.

No es obstáculo a lo anterior la conclusión contraria a que llega el perito procesal que respecto a esta cuestión se limita a afirmar que «ha "tanteado" la medición de los equipamientos descritos en los planos 4 y 7 del PERI, a los que ha sumado la superficie indicada por el PG de los espacios verdes, obteniendo una "cifra más próxima" a los (102.430 m2 + 67.500 m2 = 169.930 m2) que pretende la actora en su pregunta cuarta, en definitiva, entiendo que la superficie del sistema general a expropiar 67.500 m2 no está incluida dentro de los 102.430 m2 antes citados».

La Sala no acepta la conclusión del perito dada la imprecisión con el que el mismo se expresa al afirmar que simplemente ha realizado un tanteo de la medición de los equipamientos y sin llegar a precisar la cifra exacta a que este tanteo le ha conducido, limitándose a indicar que está más próxima a la que indica el recurrente y llegando a una conclusión, carente de base y contraria a las determinaciones del planeamiento, de que la superficie del Parque de la Benedicta, comprendida en el casco viejo, no está incluida dentro de los 102.430 m2 dedicados por el Plan a sistemas generales.

No se plantea cuestión alguna en cuanto a la deducción del 25%, que el recurrente acepta como resultante del 10% referente a cesiones más el 15% de costes de urbanización y tampoco resulta cuestionable la cifra, como coste de la construcción por metro cuadrado, de 180.000 pesetas frente a los 190.000 que pretende el recurrente y respecto de cuyo extremo la pericia procesal afirma que ambos valores pueden ser correctos y están dentro de una horquilla razonable en definitiva en razón de aplicación de la normativa hipotecaria que obliga a escoger un valor seguro, añadiendo el perito que «debo recomendar los precios unitarios aplicados por el Jurado por más seguros y ajustados».

De todo ello, y no cuestionándose la fórmula valorativa para el cálculo del valor residual aplicado por el Jurado sobre la base de la normativa para valores catastrales, resulta la improcedencia de la estimación del recurso de casación en lo que se refiere a este segundo motivo aducido por el recurrente.

Estimado el primer motivo en cuanto a la apreciación de incongruencia omisiva respecto a la exclusión de la superficie del Parque de la Benedicta a efectos de determinar la edificabilidad, la improcedencia de esa exclusión ha sido ya enjuiciada al resolver el segundo motivo, y de ello resulta a su vez la improcedencia de aceptar el aprovechamiento de 2'4 m2/m2 que pretende el recurrente subsidiariamente.

Procede por ello desestimar el recurso y confirmar el acuerdo del Jurado, teniendo en cuenta, además, la inalterabilidad de la hoja de aprecio y, en las expropiaciones urbanísticas, de su elemento capital y determinante, como es el aprovechamiento, que el recurrente fijó en 1'37 m2/m2 coincidente con el Jurado.

Rechazado el motivo casacional aducido por el Ayuntamiento en este recurso de casación procede la imposición de las costas al mismo, fijándose en 5.000 euros la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto en lo que se refiere a los honorarios del Letrado; sin que se aprecien motivos determinantes de la condena en costas en la instancia ni proceda la misma en el recurso de casación interpuesto por Benedicta S.A..