STS, 27 de Enero de 2001

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 24 de enero de 1996, sentencia en los recursos contencioso-administrativos acumulados números 1927, 2025 y 2221 de 1992, sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLO: Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Perea de la Tajada en nombre y representación de "Urbanización Idoya, S.A." y, estimando los recursos contencioso-administrativos interpuestos por el Procurador Sr. Legorburu, en nombre y representación de "Errotaburu, S.A.", y por el Procurador Sr. Apalategui Carasa, en nombre y representación del Ayuntamiento de San Sebastián, contra acuerdo de 9 de abril de 1992 del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Guipúzcoa que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de octubre de 1991 que fija el justiprecio de determinadas fincas del Polígono 5 (IV), Sector Errotaburu P.1 de San Sebastián; debemos declarar y declaramos: Primero: La no conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas dejándolas sin efecto. Segundo: Fijar el Justiprecio de la Finca nº 8 del Proyecto Expropiatorio de autos a razón de 3.585 ptas/m2 que por 1.427 m2 da una cifra de 4.470.495.- ptas y de la de la Finca nº 9, a razón de 3.585 ptas/m2, que por 12.424 m2 da una cifra de 44.540.040.- ptas; debiéndose añadir a dichas cifras el 5% de premio de afección. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente razonamiento, recogido en el último párrafo del fundamento jurídico tercero: « Partiendo de esta doctrina, será preciso antes de analizar la prueba practicada en autos, dejar sentada una premisa de naturaleza jurídica, cual es dilucidar el posible aprovechamiento urbanístico de los terrenos. En este sentido ha de partirse de que el Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián clasifica los terrenos afectados por el proyecto de expropiación como suelo de reserva urbana con la clasificación de residencial, lo que, por aplicación del Real Decreto Ley 16/1981, deben ser clasificados como suelo urbanizable programado con la calificación de residencial, habiéndose aprobado definitivamente por el pleno del Ayuntamiento de San Sebastián el Plan Parcial del Sector Errotaburu el 20 de diciembre de 1989. Por otra parte, ha de tenerse presente que, tal como se sostiene en las demandas interpuestas tanto por el Ayuntamiento de San Sebastián como por Errotaburu, S.A., en una parte importante de los terrenos se pueden construir únicamente viviendas de protección oficial y sólo en el resto cabría edificar vivienda libre».

También se basa la sentencia recurrida en el siguiente fundamento jurídico cuarto: « Que, sentadas las premisas antedichas, ha de tenerse presente, asimismo, que el artículo 9 del Decreto Foral de la Diputación Foral de Guipúzcoa 57/1989, por el que se aprueban las normas para la determinación del valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana hace referencia a que, cuando como en este caso se aplica el método residual para la estimación del valor básico del suelo, éste se obtendrá por la diferencia de valor correspondiente al rendimiento óptimo del suelo y el conjunto de costes de ejecución material y de promoción necesarios para su obtención, entendiéndose como rendimiento óptimo el mejor y más intensivo uso posible permitido por el planeamiento. Ello hace que hayan de tenerse presente cuáles sean las posibilidades edificatorias de los terrenos, lo que, en el supuesto aquí enjuiciado, hace que haya de tenerse en cuenta que en gran parte de los mismos sólo cabe edificar viviendas de protección oficial. Partiendo de todo lo hasta ahora expuesto, se ha de proceder a analizar en este momento la prueba pericial practicada en autos que, de acuerdo con una sólida doctrina jurisprudencial (que se cita en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1995 RJ 1120/1995), es prueba idónea para destruir la presunción de acierto de las resoluciones de los Jurados de Expropiación Forzosa. La pericial de autos realiza un cálculo del valor de los bloques referidos a viviendas de protección oficial y garajes vinculados y del valor de los bloques de viviendas libres, aparcamientos y locales, restando sus costes, incluyendo los de urbanización, y aplicando un coeficiente 1'29 pues aplicando el establecido en la fórmula de 1'38 se llegaría a cifras negativas, lo que resulta absurdo y ocurre al tratarse de un coeficiente aplicable a promociones libres y no a las de protección oficial o libres tasadas. Con todo ello y, teniendo en cuenta que al encontrarnos en suelo urbanizable programado que hace que los propietarios del suelo patrimonialicen el 90% del aprovechamiento medio del sector en base al artículo 23 del Decreto Foral antes citado, se concluye que el valor de los terrenos es de 3.559 ptas/m2. Este criterio del perito resulta correcto a juicio de la Sala, dado que ha efectuado un análisis pormenorizado de los aprovechamiento de los terrenos acorde con las previsiones legales aplicables a los mismos y resultando un valor que es utilizable tanto para la parcela 9 como para la 8, al ser sus características prácticamente idénticas. En todo caso, la Sala fijará el justiprecio en 3.585 ptas/m2 al ser la cantidad establecida en la hoja de aprecio por la expropiante. Las alegaciones de Idoya, S.A. no podrán ser acogidas por este Tribunal ya que sus referencias a la improcedencia de las costes de urbanización carecen de soporte probatorio en autos así como la relativa a un mayor aprovechamiento de viviendas y locales».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representante procesal del Fondo de Garantía de Depósito en Establecimientos Bancarios y de la Urbanización Idoya S.A. presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por auto de fecha 26 de febrero de 1996, en el que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de San Sebastián, representado por la Procuradora Doña Isabel Julio Corujo, y la entidad Errotaburu S.A., representada por el Procurador Don José Manuel Dorremochea Aramburu, y, como recurrente, la entidad Urbanizadora Idoya S.A., representada por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, al amparo todos del artículo 95.1, 4º de la Ley de esta Jurisdicción, el primero por infracción de la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 1 de junio de 1987 y 29 de enero de 1992, según la cual no cabe introducir criterios extraurbanísticos, cual es el destino del suelo a la construcción de viviendas de protección oficial, para efectuar la valoración del terreno expropiado, estando en este caso el suelo clasificado por el Plan General como urbanizable y calificado como de edificación residencial con su volumen de 3 m3/m2, no siendo aplicable a la presente expropiación "ratione temporis" lo dispuesto por la Ley 8/1990 de reforma del Régimen Urbanístico, según la cual para la fijación del aprovechamiento tipo de la áreas de reparto se permite atender al uso de viviendas de protección oficial, no teniendo esta norma efecto retroactivo; el segundo por infracción de los artículos 105 y 108 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, y 15, 16 y 18 de la Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco 9/1989, de 17 de noviembre, y el Decreto Foral 57/1989, de 28 de noviembre, así como la jurisprudencia aplicable en la determinación del justiprecio expropiatorio, pues estos últimos preceptos se limitan a desarrollar y concretar los criterios del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, que exige calcular el justiprecio del suelo urbano o urbanizable conforme a su valor urbanístico, que viene determinado en función del aprovechamiento que corresponda a los terrenos según clasificación y calificación urbanística, de manera que no cabe atender a criterios extraurbanísticos para calcularlo, como indebidamente se hace en la sentencia recurrida por tener en cuenta su destino para la construcción de viviendas de protección oficial, sin que quepa realizar otra deducción que la del diez por ciento del aprovechamiento al tratarse de suelo urbanizable, sin que pueda deducirse el 0'30 en atención a que no estaba aprobado el instrumento de gestión, como previene el artículo 23.1.a del Decreto Foral 57/89, ya que en este caso no existen tales instrumentos de gestión sino un proyecto de expropiación, como prevé el artículo 135 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, por lo que procede aceptar los valores establecidos por el Jurado Territorial de Expropiación pero corrigiendo el aprovechamiento urbanístico tomado en consideración, con lo que resulta un justiprecio superior al que la entidad expropiada reclamó en su hoja de aprecio, y, por consiguiente, debe fijarse, según lo pedido por ésta, a razón de 14.000 pesetas por metro cuadrado, en la cantidad de 173.936.000 pesetas más el cinco por ciento de afección; y el tercero por infracción de los artículos 52.8ª, 56 y 57 de la Ley de Expropiación Forzosa y jurisprudencia interpretativa de éstos, al no haberse determinado en la sentencia recurrida el devengo de los intereses de demora, que son automáticos y por ministerio de la ley incluidos los establecidos por el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y que en este caso, al haberse efectuado la expropiación por el procedimiento de urgencia, deben computarse desde la fecha de la ocupación del terreno con arreglo al tipo establecido en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, siendo el día final el de la fecha de la Sentencia y, a partir de esta, se devengan los del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra en la que se fije el justiprecio expropiatorio de la parcela 9 del Polígono 1, del sector Errotaburu, de la zona 5/4 del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián en la cantidad de 173.936.000 pesetas; cantidad a la que habrá de agregar el 5% de precio de afección; y a la cantidad así determinada los intereses legales y, a partir de la fecha de la Sentencia, los intereses del artículo 921 de LEC.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a las representaciones procesales del Ayuntamiento de San Sebastián y de la entidad Errotaburu S.A. para que, en calidad de recurridas, se opusieren por escrito a dicho recurso de casación en el plazo común de treinta días, lo que efectuó el Procurador representante de Errotuburu S.A. el día 18 de diciembre de 1996, aduciendo que el motivo primero no puede prosperar porque no se trata de que el planeamiento haya vinculado el suelo delimitado en el mismo a la ejecución de viviendas de protección oficial sino que la cuestión se circunscribe meramente al método de valoración, en el que se hace uso del aprovechamiento fijado por un Plan Parcial concreto y de su cuantificación económica a efectos expropiatorios hecha en sede jurisdiccional y por un perito, y así debe ser, pues no existe un único aprovechamiento de 3 m3/m2, como pretende la recurrente, mientras que la Sentencia citada de contrario en el escrito de interposición del recurso alude a los precios de mercado para calcular el valor urbanístico cuando se trata de suelo urbano en áreas consolidadas por la edificación, pero no cuando se trata de terrenos clasificados como suelo urbanizable, en los que, como la misma Sentencia señala, resulta más objetivo partir de los valores establecidos para viviendas de protección oficial, como ocurre en este caso, habiéndose iniciado en esta caso el procedimiento expropiatorio con posterioridad a la vigencia de la Ley de valoraciones del Suelo de 1990, pues el proyecto de expropiación se aprobó el 21 de agosto de 1990, con lo que, de ser la cuestión la planteada por la recurrente, es decir la vinculación del suelo a la construcción de viviendas de protección oficial, también vendría a estar permitido por dicha Ley, sin que el motivo segundo pueda prosperar porque los fundamentos de derecho en la sentencia operan sobre el artículo 105 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, partiendo de la idea del aprovechamiento medio del sector para determinar el valor urbanístico en suelo urbanizable y el método residual, al que se refiere el artículo 9 del Decreto Foral es el método de valoración de las normas catastrales y al que se refiere el propio Jurado Territorial de Expropiación, a las que, en definitiva, se remite la Ley sobre valoración del Suelo 9/1989, de 17 de noviembre, de la Comunidad Autónoma del País Vasco, preceptos a los que se refiere la propia recurrente para calcular el valor del suelo, a pesar de lo cual se considera errónea la interpretación que el Jurado hace del artículo 23.1 a del Decreto foral 57/89, de modo que, si bien dicho Jurado aceptó la metodología del proyecto de expropiación, introdujo variación en algunas magnitudes, especialmente al no considerar éste los usos de vivienda de protección oficial y tasada ordenados en el Plan Parcial del Sector 5/4 Errotuburu, mientras que el perito procesal, partiendo de los mismos aprovechamientos, los del Plan Parcial, realiza un estudio exhaustivo de las ventas de los distintos usos y de los costes de construcción y urbanización, llegando a una valoración muy próxima a la que hizo el Ayuntamiento, que es aceptada por la Sala de instancia, siendo los aprovechamientos de que parte el perito procesal los únicos que pueden considerarse para la valoración, sin que, frente a ésta, pueda prevalecer la valoración efectuada por la parte recurrente, pues la doctrina jurisprudencial admite los módulos establecidos para las viviendas de protección oficial como método de valoración del aprovechamiento computable, que permite obtener el valor urbanístico según lo dispuesto en el artículo 105.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, debiendo, en cualquier caso, atenderse a las circunstancias urbanísticas de la finca expropiada como declara la Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 1996, y, en cuanto al último motivo, si bien es cierto que los intereses de demora en la determinación y pago del justiprecio se devengan "ope legis", la entidad recurrente no ha facilitado a la Sala los datos y fechas necesarios para efectuar dicho cálculo, por lo que deberá quedar diferido a ejecución de sentencia para salvar el principio de contradicción, terminando con la súplica de que se desestimen todos los motivos del recurso de casación interpuesto y se confirme íntegramente la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas.

La representante procesal del Ayuntamiento de San Sebastián presentó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 31 de diciembre de 1996, aduciendo que las Sentencias invocadas en el primer motivo de casación no guardan relación con la cuestión debatida que se circunscribe a la cuantificación económica del terreno expropiado efectuada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que se basa para ello en un dictamen pericial exhaustivo, de manera que no se trata de determinar si el planeamiento puede vincular el suelo expropiado a la construcción de viviendas de protección oficial sino de establecer el método más adecuado para llegar a un precio justo del terreno expropiado, refiriéndose la otra sentencia citada a la valoración del suelo urbano y no del suelo urbanizable, como es el que ahora nos ocupa, ya que para el urbanizable considera adecuado partir de los precios de venta de viviendas de protección oficial, tratándose en el segundo motivo de casación de disfrazar con la invocación de los artículos 105 y 108 de la Ley del Suelo de 1976 y los artículos 15, 16 y 18 de la Ley de Valoraciones del Suelo del País Vasco 9/89, además del Decreto Foral que los desarrolla y la jurisprudencia aplicable, una mera discrepancia con la valoración efectuada por la Sala de instancia con el fin de imponer la propia valoración de la recurrente frente a la aceptada por la sentencia recurrida, a pesar de que lo que no acepta la recurrente es el concepto de rendimiento óptimo que se expone en la sentencia recurrida, siendo al Jurado Provincial de Expropiación al que la recurrente imputa una interpretación errónea del artículo 23 del Decreto foral, con lo que da por buena la fundamentación mantenida por la sentencia de atender al mejor y más intensivo uso posible permitido por el planeamiento, sin que se pueda atender a la valoración que presenta la recurrente pues ello implicaría discutir el resultado de la prueba pericial, que ha sido apreciada por el Tribunal de instancia con arreglo a la sana crítica, lo que impide hacerla objeto del recurso de casación, mientras que, con posterioridad a las Sentencia citadas por la recurrente, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado otras muchas Sentencias en las que considera ajustado a Derecho, para calcular el valor urbanístico del suelo, partir del precio de las viviendas de protección oficial, y, finalmente, en cuanto al motivo tercero, no cabe duda que los intereses de demora en la determinación y pago del justiprecio vienen establecidos por ministerio de la ley y sobre ellos debe pronunciarse la sentencia, pero no es menos cierto que la primera vez que la recurrente plantea la cuestión de tales intereses ha sido al interponer el recurso de casación, por lo que es desproporcionado pedir la anulación de la sentencia porque ésta no se haya pronunciado sobre los intereses cuando éstos pueden pedirse y liquidarse en la fase de ejecución de sentencia, terminando con la súplica de que se desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto y se confirme plenamente la sentencia recurrida con imposición de las costas a la recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, habiéndose pedido por la representación procesal de la entidad recurrente, con fecha 2 de julio de 1998, que se resolviese urgentemente el recurso de casación interpuesto por las razones expresadas en dicho escrito, habiéndose decidido por providencia de 11 de septiembre de 1998 estar a lo acordado en la providencia anterior por la que quedaron los autos pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 16 de enero de 2001, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.

En el primer motivo de casación se alega la infracción cometida por la Sala de instancia de la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias de esta Sala de 1 de junio de 1987 y 29 de enero de 1992, en cuanto dicha jurisprudencia declara que el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 habilita al planeamiento para determinar la clase de destino de los edificios con criterios urbanísticos pero no para establecer un régimen especial de construcción, enajenación o arrendamiento, pues estas materias corresponden a la regulación sectorial específica con un tratamiento consistente en medidas de "fomento", y la vulneración también del criterio jurisprudencial seguido, entre otras, en la Sentencia 12 de mayo de 1994, según el cual, para calcular el valor urbanístico, debe partirse de precios de mercado cuando estén suficientemente acreditados.

La Sala de instancia no conculca la jurisprudencia recogida, entre otras, en las Sentencias citadas al articular este primer motivo de casación porque la doctrina jurisprudencial citada se limita a declarar que «el sentido de nuestro ordenamiento jurídico en materia de viviendas de Protección Oficial discurre por el cauce del fomento y no por el de la técnica urbanística de la vinculación del suelo a un cierto destino, de suerte que el planeamiento, en cuanto norma dictada por la Administración, no es instrumento apto para imponer aquel destino al faltarle la base legal necesaria con arreglo a lo dispuesto por el artículo 33.2 de la Constitución» (Sentencias de 11 de enero de 1985, 1 de junio de 1987 y 29 de enero de 1992), de manera que esta jurisprudencia se circunscribe meramente al alcance de las determinaciones del planeamiento urbanístico, señalando que éste no tiene entre sus cometidos la vinculación del suelo a la construcción de viviendas de Protección Oficial, cuestión distinta a la que ha sido objeto del proceso seguido en la instancia, que versaba sobre el valor urbanístico, a fin de fijar su justiprecio, de un determinado terreno expropiado, clasificado como suelo urbanizable en el que estaba prevista la construcción de viviendas de Protección Oficial.

El segundo criterio jurisprudencial, invocado como base de este primer motivo de casación, guarda mayor relación con el objeto del pleito sustanciado en la instancia, al referirse al método para obtener la valoración urbanística, a fin de hallar el justiprecio del suelo expropiado, pero, como vamos a examinar seguidamente, tampoco ha sido conculcado por la sentencia recurrida.

La orientación jurisprudencial, que arranca con la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1994 (recurso de casación 120/92, fundamento jurídico cuarto) y continúa con las de 12 de mayo y 18 de junio de 1994 hasta convertirse en una doctrina plenamente consolidada, entre cuyos últimos exponentes podemos citar las Sentencias de 23 de octubre de 1995, 14 de octubre de 1996, 7 de febrero y 5 de mayo de 1998, 6 de febrero, 15 y 18 de octubre de 1999, considera que resulta ajustado a Derecho calcular el valor urbanístico, mediante el método residual, a partir de valores reales de mercado debidamente contrastados, resultando estos precios de mercado, y no los módulos establecidos para la venta de viviendas de Protección Oficial, los que deben emplearse para hallar el valor urbanístico del suelo urbano, lo que, sin embargo, no supone, como indebidamente lo interpretan las recurridas, que tales precios de mercado no puedan ser utilizados también para obtener el valor urbanístico del suelo urbanizable, y así lo hemos apuntado en nuestra citada Sentencia de 15 de octubre de 1999 (recurso de casación 5014/95, fundamento jurídico primero, último párrafo).

Por consiguiente, no se ha apartado de esta doctrina la sentencia recurrida al aceptar que el perito procesal haya efectuado el cálculo del valor urbanístico de un suelo clasificado como urbanizable programado partiendo de los precios de venta de viviendas de protección oficial, pero esta posibilidad, completamente legítima y ajustada a la doctrina jurisprudencial invocada como infringida en este motivo de casación, no es la razón, como más adelante expondremos, por la que el perito procesal ha efectuado una valoración incorrecta, admitida, sin embargo, por la Sala de instancia, que acoge íntegramente aquel informe para estimar totalmente las pretensiones formuladas por el Ayuntamiento expropiante y la entidad beneficiaria en orden a la reducción del justiprecio determinado por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa para el terreno expropiado, y de aquí que, aun siendo rechazable este primer motivo alegado, el segundo, como explicaremos más adelante, deba ser estimado.

En el segundo motivo de casación se aduce la vulneración por la sentencia recurrida de los artículos 105 y 108 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, y los artículo 15, 16 y 18 de la Ley 9/1989, de 17 de noviembre, de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y el artículo 23.1 a) del Decreto Foral 57/89, aprobado por la Diputación Foral de Guipúzcoa, por no haberse tenido en cuenta el aprovechamiento urbanístico permitido por el planeamiento para el suelo expropiado sino que aquél se ha obtenido en atención exclusivamente a su destino para construir viviendas de Protección Oficial.

En primer lugar debemos aclarar que para hallar el justiprecio de bienes o derechos expropiados no cabe aplicar normas autonómicas ni forales debido a la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación sobre expropiación forzosa (artículo 149.1.18ª de la Constitución), y concretamente, en lo que a la determinación de dicho justiprecio se refiere, el Tribunal Constitucional ha declarado en sus Sentencias de 26 de marzo de 1987 (B.O.E. nº 89 de 14 de abril de 1987) y 27 de octubre de 1993 (BOE nº 286 de 30 de noviembre de 1993) que « la uniformidad normativa impuesta por la Constitución supone la igual configuración y aplicación de las mencionadas garantías expropiatorias en todo el territorio del Estado y, por ende, el estricto respeto y cumplimiento de los criterios y sistema de valoración del justiprecio (sic) y del procedimiento establecido por la Ley estatal para los distintos tipos o modalidades de expropiación. De este modo, la competencia exclusiva que al Estado reserva el artículo 149.1.18ª impide que los bienes objeto de expropiación puedan ser evaluados con criterios diferentes en unas y otras partes del territorio nacional y que se prive a cualquier ciudadano de alguna de las garantías que comporta el procedimiento expropiatorio».

En segundo lugar, sólo se podrán tener en cuenta para calcular un justiprecio normas autonómicas si éstas se ajustan exactamente a las pautas de valoración del suelo contenidas en las leyes estatales aplicables para calcular el justiprecio, porque, según hemos expresado, sólo estas normas estatales son idóneas constitucionalmente para su determinación, mientras que el citado Decreto Foral tiene una finalidad tributaria, de modo que sólo en tanto en cuanto los artículos 105.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 145 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, establecen como valor urbanístico preferente el que se fije en función del aprovechamiento que corresponda a los terrenos según su situación conforme al rendimiento que a dicho aprovechamiento se atribuya a efectos fiscales al iniciarse el expediente de valoración, es decir el determinado a los efectos del impuesto sobre bienes inmuebles, siempre que concurran los dos requisitos señalados por este último precepto, puede considerarse que la valoración efectuada con arreglo a dicha regla foral tiene relevancia para determinar el justiprecio.

Hechas las precedentes aclaraciones y precisiones, observamos que no existe controversia en relación con la inexistencia en este caso de un valor fiscal que, conforme a lo establecido por los citados artículos 105.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 145 del Reglamento de Gestión Urbanística, deba considerarse como valor urbanístico preferente, de manera que hemos de proceder a realizar un juicio crítico de la prueba pericial, comparándola seguidamente con los criterios valorativos del Jurado, para deducir si, como sostiene la representación procesal de la entidad recurrente, no se ajusta al aprovechamiento asignado por el planeamiento urbanístico al suelo urbanizable expropiado o, por el contrario, como afirman la Administración expropiante y la entidad beneficiaria, al oponerse al segundo motivo de casación alegado, se ajusta exactamente al criterio tasado de valoración establecido por el artículo 105.2 y 3 del citado Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976.

El valor urbanístico del suelo urbanizable programado, conforme a lo dispuesto en este precepto, viene condicionado por el aprovechamiento medio del sector, sin que, en contra de lo previsto en el apartado b) del artículo 146 del Reglamento de Gestión Urbanística, pueda deducirse de dicho aprovechamiento el exceso respecto del aprovechamiento de todo el suelo urbanizable programado, ya que esta norma reglamentaria se aparta de lo establecido con carácter general en el artículo 105.2 del mencionado Texto Refundido, según hemos declarado, entre otras, en nuestras Sentencias de 7, 13, 15, 18, 19, 25, 26 y 29 de octubre, 9, 10, 12 y 19 de noviembre, 10, 13, 14, 15, 16 y 21 de diciembre de 1999, 25 de enero, 23 de marzo, 25 de abril 23 de septiembre y 7 de octubre de 2000.

Para llevar a cabo el imprescindible juicio crítico del informe del perito procesal a fin de decidir si se ajusta o no a los parámetros legales para calcular el justiprecio en una expropiación de suelo urbanizable programado, debemos partir de la edificabilidad del Polígono atendiendo a lo que sobre él se puede construir, y así lo hace dicho perito diversificando las viviendas de Protección Oficial, las de precio tasado y las libres, señalando el valor en venta de cada uno de estos productos teniendo en cuenta el número de viviendas, locales comerciales, garajes, oficinas y usos terciarios.

Una vez obtenido el precio de venta de cada una de esas promociones, halla el perito los costes de construcción y los gastos de urbanización, que deduce de aquél, al mismo tiempo que aplica el factor 1'29, que considera razonable para productos mixtos en concepto de gastos de promoción y beneficio industrial, aunque respecto de las viviendas de protección oficial calcula el valor del suelo urbanizado mediante la aplicación del quince por ciento del precio de venta, como esta Sala del Tribunal Supremo ha procedido, en ocasiones, para calcular el valor urbanístico del suelo mediante la aplicación de las normas contenidas en el Real Decreto 31/78, de 31 de octubre, y en el Decreto, que desarrolla éste, 3148/78, de 10 de noviembre, pero, a pesar de que el uso de tal porcentaje impide restar además los costes de urbanización, el perito procesal los deduce en manifiesta oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida en sus Sentencias de 15 de marzo de 1997, 24 de enero, 4 de abril, 18 de mayo, 10 de julio, 29 de octubre, 19 de noviembre, 15 y 28 de diciembre de 1998, 1 y 16 de abril, 16,18 y 22 de mayo, 1 de julio, 30 de septiembre y 6 de noviembre de 2000 y 10 de febrero de 2001 (recurso de casación 288/96, fundamento jurídico undécimo).

En las Sentencias que acabamos de citar hemos declarado que en el quince por ciento para calcular el valor de repercusión del suelo se han de entender incluidos los costes de urbanización, pues si del valor de repercusión, así hallado, se dedujesen esos costes, el precio del suelo se vería reducido a una cifra irreal por no haberse obtenido dicho valor mediante el empleo del método residual sino a través de un porcentaje tasado en el que se incluyen aquellos costes, de manera que en tales supuestos entendemos que el valor de repercusión del suelo es del quince por ciento incluidos los gastos de urbanización, ya que, al establecerse como límite del valor de repercusión de los terrenos el quince por ciento, las indicadas normas presuponen que las viviendas y demás edificaciones protegibles se construyen sobre suelo urbanizado.

En consecuencia, el informe pericial, que sin hacer su crítica acepta la sentencia recurrida, se aparta de la referida doctrina jurisprudencial interpretativa de los artículos 105.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 146 b) del Reglamento de Gestión Urbanística por no respetar un método legalmente tasado para calcular el valor urbanístico del suelo urbanizable programado, expropiado a la entidad recurrente, por lo que el segundo motivo de casación, esgrimido por ésta, debe ser estimado.

En el tercer motivo de casación se denuncia que la Sala de instancia omite pronunciarse en la sentencia recurrida acerca del devengo de los intereses de demora en la tramitación y pago del justiprecio, a pesar de que éstos se deben ope legis, como ha declarado esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 4 de febrero de 1995.

En contra de lo que afirma la representación procesal del Ayuntamiento recurrido al oponerse al recurso de casación, en su demanda la entidad propietaria del suelo expropiado reclamó expresamente el pago de los referidos intereses de demora.

A pesar de que el Jurado Territorial de Expropiación Forzosa no se pronunció, en contra de lo dispuesto por el artículo 72.1 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, sobre el abono de los intereses de demora en la tramitación del justiprecio no obstante venir obligada a su pago la entidad beneficiaria de la expropiación, según hemos declarado en nuestras Sentencias de 15 y 28 de septiembre de 1997, 28 de septiembre de 1998 (recurso de apelación 3131/90) y 23 de mayo de 2000 (recurso de casación 3615/98), la Sala de instancia debió decidir sobre el devengo de estos intereses y los de demora en el pago del justiprecio, no sólo porque la referida entidad demandante los había reclamado expresamente sino porque, aun sin petición expresa, debería haber resuelto sobre su procedencia al ser su devengo automático por ministerio de la ley (Sentencias de 1 y 15 de febrero, 26 de mayo, 28 de junio y 25 de noviembre de 1997, 24 de enero y 18 de mayo de 1998, 24 de mayo y 2 de octubre de 2000, entre otras), de manera que el Tribunal " a quo", al omitir tal pronunciamiento, no sólo ha incurrido en incongruencia omisiva, por silenciar un petitum de tal naturaleza, sino que también ha conculcado los artículo 52. 8ª, 56 y 57 de la Ley de Expropiación Forzosa, 72 y 73 de su Reglamento, así como la referida jurisprudencia interpretativa de éstos, por lo que este tercer motivo de casación ha de ser estimado al igual que el segundo.

La anulación del justiprecio fijado en la sentencia recurrida, por las razones expresadas al estimar el segundo motivo de casación, comporta que debamos examinar si el justiprecio señalado por el Jurado Territorial de Expropiación Forzosa fue o no ajustado a Derecho, pues tanto la entidad propietaria del suelo expropiado como la Administración expropiante y la entidad beneficiaria de la expropiación no estuvieron conformes con su determinación y lo impugnaron en sede jurisdiccional promoviendo sendos recursos contencioso-administrativos que finalizaron con la sentencia que procede anular.

Dicho Jurado, aunque alude a criterios de valoración contenidos en una Ley autonómica y en un Decreto foral, que, como ya hemos expresado, no son normas adecuadas para hallar el justiprecio de los bienes expropiados por estar reservada la regulación de esta materia a la legislación del Estado en virtud de lo establecido por el artículo 149.1.18ª de la Constitución en interpretación inequívoca del Tribunal Constitucional, emplea una metodología que debemos examinar para decidir si se ajusta o no a lo dispuesto por los artículos 103 a 108 y 142.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 146 y 147 del Reglamento de Gestión Urbanística, únicos aplicables para determinar el justiprecio del suelo urbanizable en las expropiaciones urbanísticas.

El Jurado, al tratarse de un suelo urbanizable de uso residencial, atiende a la diversificación del destino a viviendas, locales, usos terciarios y estacionamientos, pero sin distinción alguna por el carácter de la promoción, a diferencia del perito procesal, quien, como dijimos, calcula separadamente el valor del suelo destinado a viviendas de protección oficial del afectado a construir las de precio tasado y las libres.

Tanto la beneficiaria como la Administración expropiante discrepan de tal modo de proceder dado que una parte de las viviendas a edificar lo será en régimen de Protección Oficial y otra parte de precio tasado además de las libres, pero esta objeción no es atendible porque lo definitivo es que en el suelo delimitado por el polígono a ejecutar por el sistema de expropiación se autoriza el volumen edificable que el Jurado señala, lo que discute la beneficiaria al afirmar que los metros cuadrados asignados por el Jurado para la construcción de viviendas (49.200 m2) no son exactos, al no superar los 42.200 m2, sin aceptar tampoco los precios de venta que señala el Jurado por metro cuadrado construido con destino a viviendas, pero estos reparos no los podemos admitir porque, según expresamos anteriormente, el método residual, para calcular el valor del suelo urbanizable, no exige partir del precio de venta de las viviendas de protección oficial (Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1999, recurso de casación 5014/95, fundamento jurídico primero, último párrafo), ante todo cuando en dicho suelo se van a construir también viviendas libres, sin que la discrepancia con el Jurado, en relación con el volumen de viviendas a construir, tenga el mínimo apoyo probatorio, y otro tanto es predicable de los precios de venta de las viviendas.

En cuanto al volumen edificable ha de computarse en su integridad, de manera que si el que asigna el Jurado a la construcción de viviendas fuese excesivo y debiera incluirse entre el destinado a otros usos, la beneficiaria debería concretar exactamente dónde se ha producido el error, pues no alega que el volumen edificable total esté equivocado ni que la superficie del polígono no sea la utilizada por el Jurado para el cálculo.

Por lo que respecta a los precios utilizados por el Jurado se cuestionaron los de venta pero no los costes de construcción ni los gastos de urbanización o el factor que pondera gastos y beneficios de la promoción inmobiliaria, pero de tal situación deduce la beneficiaria de la expropiación la incorrección del cálculo efectuado por el Jurado al llegarse a valores negativos si se partiese de los precios de venta que ella considera ajustados a la realidad.

Tal planteamiento es inaceptable porque, al contrario de la conclusión obtenida, el método utilizado por el Jurado y los elementos de cálculo empleados demuestran la corrección de su proceder, a diferencia del modo de operar del perito procesal, que se ha visto precisado, para obtener valores positivos en el justiprecio, a corregir datos utilizados habitualmente (Sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2000 -recurso de casación 1459/96, fundamento jurídico cuarto) para alcanzar, a través del método residual, el valor de repercusión del suelo, como es el factor 1'38 de beneficios de promoción inmobiliaria, que reduce, en contra de esa práctica, a 1'29 con el argumento de que, cuando de productos de promoción libre se trata pero integrados con otros tasados, el beneficio de promoción no supera el doce por ciento, lo que no resulta convincente por ser meramente una injustificada explicación para alcanzar tales valores positivos.

Finalmente el Jurado, al igual que el perito procesal, reduce a un noventa por ciento el aprovechamiento en aplicación del artículo 18 de la aludida Ley de Valoraciones del Suelo de la Comunidad Autónoma del País Vasco, pero, aunque tal precepto no sea de aplicación para hallar el justiprecio según lo expresado anteriormente, la reducción del diez por ciento del aprovechamiento es procedente, conforme a lo establecido por los artículo 84.3 b y 105.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en concepto de cesión obligatoria a cargo del propietario del suelo urbanizable programado.

La deducción hecha por el Jurado del setenta por ciento del aprovechamiento (coeficiente 0'30), prevista en el artículo 23 del Decreto Foral 57/1989, de 28 de noviembre, en atención a que el suelo expropiado carece del correspondiente instrumento de gestión, no es procedente porque, además de resultar insólita tal exigencia para un terreno incluido en un polígono a ejecutar por el sistema de expropiación, esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 12 de diciembre de 1995 (recurso de casación 6205/91, fundamento jurídico quinto), 26 de abril de 1997 (recurso de apelación 4813/92, fundamento jurídico primero), 31 de octubre de 1998 (recurso de casación 5535/93, fundamento jurídico tercero) y 17 de junio de 2000 (recurso de casación 896/96, fundamento jurídico segundo) que el valor urbanístico individualizado de cada parcela, fijado conforme a los criterios legales, contenidos en los artículos 105 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 145 y 146 del Reglamento de Gestión Urbanística, sólo podrá aumentar o disminuir en un quince por ciento como máximo en consideración al grado de urbanización y a las características intrínsecas de las parcelas en los términos establecidos por los artículo 147 a 151 del citado Reglamento de Gestión Urbanística.

No es correcto, por tanto, reducir el valor urbanístico por aplicación de una norma técnica de determinación del valor catastral, como la contenida en el mencionado Decreto Foral, que tiene como finalidad fijar el valor catastral a los efectos del impuesto de bienes inmuebles de naturaleza urbana, el que, si concurriesen los requisitos contemplados por el artículo 145 del Reglamento de Gestión Urbanística, constituiría el valor urbanístico preferente, pero si, como en este caso, se hace preciso calcularlo en la forma establecida por los artículos 105.2 del referido Texto Refundido y 146 del también citado Reglamento de Gestión Urbanística, sólo cabe aplicar los coeficientes correctores contemplados en los artículos 105.3 del mismo Texto Refundido y 147 a 151 del propio Reglamento de Gestión Urbanística, y de aquí que el último párrafo del mencionado artículo 105.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 disponga que la corrección prevista en el párrafo anterior es independiente de las que procedieren, por conceptos análogos, con arreglo a la legislación tributaria.

Al no ser aplicable el coeficiente corrector de 0'30 para obtener el valor urbanístico del suelo urbanizable expropiado, en contra del proceder del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa, el precio unitario del metro cuadrado expropiado resulta superior al expresamente reclamado por la representación procesal de la entidad recurrente y propietaria de dicho suelo, razón por la que debemos fijar como justiprecio en favor de ésta la suma que pide en el escrito de interposición del recurso de casación, ligeramente inferior a la solicitada en la demanda y en su hoja de aprecio, por lo que hemos de acceder íntegramente a la pretensión que ahora formula, incrementando dicho justiprecio en un quince por ciento de premio de afección conforme a lo dispuesto por los artículos 47 de la Ley de Expropiación Forzosa y 47 de su Reglamento.

Como se deduce del expediente administrativo remitido, el procedimiento expropiatorio se incoó el día 10 de abril de 1990 con la aprobación definitiva de la Delimitación del Polígono por el Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, estableciéndose el procedimiento de tasación conjunta, y el 23 de agosto de 1990 se declaró por el Consejo de Diputados de Guipúzcoa la urgente ocupación de los bienes y derechos afectados (folios 154 a 192 del expediente), y, por consiguiente, al no constar la fecha de ocupación de los terrenos expropiados a la recurrente, los intereses de demora en la tramitación y pago del justiprecio se devengarán, a cargo de la beneficiaria de la expropiación, quien ha de abonar también el justiprecio, según lo establecido concordadamente por los artículos 48, 56 y 57 de la Ley de Expropiación Forzosa y 48.2, 71 a 73 de su Reglamento, a partir de los seis meses desde la iniciación legal del expediente expropiatorio, que, como dijimos, se ha entender incoado el diez de abril de 1990 con la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de la Delimitación del Polígono, sin solución de continuidad hasta su completo pago por tratarse de una expropiación tramitada por el procedimiento de urgencia, de acuerdo con lo establecido por el artículo 52.8ª de la Ley de Expropiación Forzosa, salvo que la ocupación del terreno hubiese tenido lugar con anterioridad al transcurso de los referidos seis meses, es decir antes del día once de octubre de 1990, en cuyo caso, según lo dispuesto por el último precepto citado, habrán de computarse los referidos intereses de demora en la determinación y abono del justiprecio a partir del día siguiente a la ocupación, como ha venido interpretándolo la jurisprudencia, recogida, entre otras, en Sentencias de esta Sala de 22 de marzo, 3 de abril, 17 de julio y 4 de diciembre de 1993, 26 de octubre de 1994, 17 de junio, 28 de octubre y 18 de noviembre de 1995, 21 de junio y 25 de noviembre de 1997, 23 de marzo, 14 de abril y 28 de septiembre de 1998, 17 de mayo, 5 de julio, 2, 9 y 18 de octubre, y 27 de diciembre de 1999, 15 de julio, 6 y 13 de noviembre de 2000.

Se reclama también en el escrito de interposición del recurso de casación los intereses procesales contemplados en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil reformada por Ley 34/1984, de 6 de agosto, a partir de la fecha de la sentencia que pronunciamos.

Sin embargo, no se debe acceder a esta pretensión porque la ejecución de esta nuestra sentencia ha se seguirse por el régimen previsto en los artículos 103 a 113 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en virtud de la Disposición Transitoria Cuarta de la esta misma Ley, entre cuyos preceptos se prevén las consecuencias por la demora en el cumplimiento de lo acordado, y, por consiguiente, no procede aplicar lo establecido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil reformada por Ley 34/1984.

La estimación de los motivos segundo y tercero comporta la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, por lo que, en aplicación concordada de lo establecido por los artículos 102.2 y 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, y de la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, cada parte debe satisfacer sus propias costas causadas en este recurso sin que, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, proceda formular expresa condena respecto de las causadas en la instancia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la mencionada Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992, los artículos 67 a 72 y las Disposiciones Transitorias Segunda 2 y Tercera de la Ley 29/1998, de 13 de abril, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.