STS, 5 de Julio de 2001

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "

FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Colina Martínez, en nombre y representación de D. Lázaro y de Don Cesar , contra los siguientes acuerdos del Ayuntamiento de San Sebastián: A) Acuerdo de fecha 22 de Diciembre de 1.992 y 3 de Mayo de 1.993 que desestiman los recurso de reposición interpuestos contra la resolución de 7 de Agosto de 1.992 que aprueba la relación de bienes y derechos afectados por la Expropiación para el Proyecto de Vertedero de Residuos Sólidos en "Ergobia", B) Acuerdo de fecha 19 de Noviembre de 1.993 que desestima la solicitud de suspensión de las obras de dicho vertedero, C) Acuerdo de fecha 29 de Noviembre de 1.994 que aprueba definitivamente el Texto Refundido del Plan Especial de dicho vertedero; debemos declarar y declaramos:

La conformidad a Derecho de la primera y tercera de las resoluciones recurridas, confirmándolas.

La no conformidad a derecho de la segunda de las resoluciones impugnadas, que se anula, habiendo debido la administración demandada suspender la ejecución de las obras de autos hasta la definitiva aprobación del correspondiente Plan Especial.

La desestimación del resto de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de D. Cesar y D. Lázaro presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco preparando el recurso de casación contra la misma. Por Auto de fecha 5 de Febrero de 1.997 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 30 de Diciembre de 1.996 nº 695/96 dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo nº 897/93 y su acumulado 2440/93 interpuestos por D. Cesar y D. Lázaro , contra el acuerdo del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 7 de Agosto de 1.992, por el que se aprueba la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación para el proyecto de Vertedero de Residuos Sólidos Inertes en "Ergobia" y contra el acuerdo de 22 de Diciembre de 1.992 y 3 de Mayo de 1.993, desestimatorios del recurso de reposición interpuesto; contra el acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián de 19 de Noviembre de 1.993 que desestima la solicitud de suspensión de las obras y la reposición de los terrenos ocupados a mis representados; y contra el acuerdo de 29 de Noviembre de 1.994, por el que se aprueba definitivamente el Texto Refundido del Plan Especial de dicho Vertedero y, previos los trámites preceptivos, dicte sentencia por la que estimando los motivos expuestos, case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de demanda.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala se sirva admitir el escrito, teniendo por evacuado el trámite de impugnación del recurso de casación interpuesto de adverso en los Autos de referencia, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 30 de Diciembre de 1.996 e imponiendo a la recurrente la costas procesales del presente trámite.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día TRES DE JULIO DE DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Articulan los recurrentes un primer motivo de casación al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, artículos 43 y 80 de la Ley de la Jurisdicción y 24.1 de la Constitución, ya que el Tribunal "a quo" incurre en incongruencia omisiva al no resolver la cuestión planteada sobre la nulidad de pleno derecho, formulada por D. Lázaro , en relación con el acuerdo de 7 de Agosto de 1.992 por el que se declara la necesidad de ocupación.

Si examinamos el escrito de demanda, en éste, en el apartado A "Fundamentos Jurídicos Procesales" párrafo 47, se combatió la declaración de inadmisión, efectuada por la Administración demandada, del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo citado, no solo porque entendía que no había transcurrido el plazo para interponer recurso de reposición, cuestión ésta a la que nos referiremos mas adelante al haberse planteado como motivo independiente, sino también por entender que el recurrente citado había ejercitado subsidiariamente la acción de nulidad del artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo y sobre esta cuestión, reproducida en vía contenciosa, no se ha pronunciado la Sala de instancia.

El procedimiento para declarar la nulidad de los actos administrativos no es, a pesar de la rúbrica del Capítulo I del Título V de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 aplicable por razón de fechas, una revisión de oficio, sino que articula un procedimiento especial para la declaración de nulidad, tanto de oficio como a instancia del interesado, y así lo ha venido reconociendo este Tribunal desde las sentencias de 14 de Mayo y 15 de Noviembre de 1.965, sin que exista límite temporal en orden a la incoación del procedimiento aun cuando, si no se encauza la acción de nulidad por la vía del recurso de reposición en plazo legal, debe acudirse necesariamente a la vía administrativa antes de acceder a la jurisdicción. El ejercicio de la acción de nulidad por la vía del artículo 109 de la Ley de Procedimiento no se refiere a un acto graciable de la Administración de los previstos en el artículo 70 de la propia Ley, sino que comporta la obligación de la Administración de desarrollar los actos de instrucción adecuados para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse resolución. La Administración demandada al desconocer estos principios infringió el ordenamiento jurídico y la sentencia de instancia al no pronunciarse sobre esta cuestión, pese a haber sido expresamente planteada, incurrió en incongruencia omisiva con infracción de los preceptos que se invocan por el recurrente. En consecuencia el motivo debe ser estimado.

En el segundo motivo los recurrentes alegan infracción de los artículos 24 y 102.3 de la Constitución al no cumplir la sentencia de instancia el deber de motivación en lo que se refiere a la desestimación de la pretensión de reposición de los terrenos, instalaciones y elementos naturales al estado anterior a su ocupación.

El motivo necesariamente debe ser desestimado por cuanto los propios recurrentes hacen referencia en el motivo a las razones de la Sala de instancia para desestimar tal pretensión. En efecto el Tribunal "a quo" en el fundamento jurídico cuarto basa su decisión en que el hecho de que obras del vertedero se hayan iniciado con anterioridad a la aprobación del Plan Especial, contrariamente a lo que exigía el P.G.O.U., no significa, en opinión del Tribunal de instancia, que los bienes no habiesen podido ocuparse para la realización de actuaciones previas a la ejecución de las obras y porque los conceptos indemnizatorios en cuanto se refieren a la degradación de los terrenos resultan irrelevantes ya que la obra tuvo cobertura legal para su realización.

Podrá estarse o no de acuerdo con las razones que la Sala "a quo" expone en el fundamento jurídico cuarto, pero lo que no cabe duda es que la decisión aparece motivada. Cuestión distinta es que los recurrentes discrepen, como lo hacen en los párrafos 6, 7 y 8 del motivo examinado, de la conclusión a que llegó la sentencia de instancia, poniendo incluso en cuestión la congruencia de la misma, pero estos extremos nada tienen que ver con la falta de motivación que constituye el fundamento del motivo examinado que se rige por el principio de especialidad, razones que justifican su desestimación.

El tercer motivo de casación aparece articulado, al igual que el primero, al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley Jurisdiccional por infracción de los artículos 43 y 80 de la misma y 24 de la Constitución, por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia omisiva al no resolver sobre todas las cuestiones planteadas en relación con la pretensión de nulidad del acuerdo de 29 de Noviembre de 1.994 del Ayuntamiento de San Sebastián, acuerdo por el que se aprueba el Plan Especial del Vertedero de residuos sólidos inertes, concretamente sobre la cuestión relativa a la vulneración alegada por el Plan Especial del Plan General de Ordenación Urbana.

Los recurrentes fundamentan su pretensión de nulidad del Plan Especial entre otras razones en el hecho de que aquél modificaba la estructura del territorio diseñada en el Plan General, razón por la que no se limita al desarrollo de éste y por tanto su aprobación no correspondía al Ayuntamiento de San Sebastián sino al órgano autonómico competente.

La Sentencia de instancia, olvidando que conforme al artículo 43 de la Ley Jurisdiccional el requisito de la congruencia es mas exigente en el orden jurisdiccional contencioso que en otros órdenes jurisdiccionales, omite cualquier referencia a la cuestión planteada y por tanto incurre en el defecto denunciado, razón por al que el motivo debe ser estimado.

El cuarto motivo de casación una vez mas denuncia una infracción de las normas que rigen las garantías del proceso con infracción del artículo 24 de la Constitución, en el se sostiene que la sentencia incurre en lo que se denomina incongruencia "extra petita" al introducir una cuestión no planteada en la demanda ni en conclusiones, tal es la afirmación que se efectúa en la fundamentación jurídica de que el Plan Especial no infringe la normativa de carreteras.

El motivo no puede prosperar por cuanto la sentencia no resuelve sobre algo no pedido por la parte sino que lo que hace es utilizar un argumento jurídico para sostener su decisión. La tesis que sostiene la sentencia es que el vertedero no invade la zona de afección de Carreteras, cuestión ésta a la que la demanda se refiere en el párrafo 65, por tanto el motivo debe desestimarse.

Al amparo del nº 4 del artículo 95 de la ley Jurisdiccional articula el recurrente un nuevo motivo de casación por infracción del ordenamiento jurídico, articulo 24 de la Constitución, y de al Jurisprudencia de esta Sala que cita, sentencias de 23 de Abril de 1.992 y 22 de Enero de 1.991, 24 de Octubre de 1.990 y 13 de Julio de 1.987, por cuanto la Sala "a quo" declara inadmisible el recurso respecto del acuerdo de 7 de Agosto de 1.992 al entender que pese a no haber sido publicado éste, tal y como establece el artículo 21 de la Ley de Expropiación Forzosa, se interpuso el recurso de reposición transcurrido el plazo legalmente establecido para ello en el artículo 52 de la Ley Jurisdiccional computado desde la notificación personal a los recurrentes del citado acuerdo.

Los recurrentes sostienen que tal decisión infringe la doctrina establecida en las sentencias de esta Sala que citan y quiebra el principio de Tutela Judicial establecido en el artículo 24 de la Constitución.

Esta Sala tiene declarado que las normas deben ser interpretadas en el sentido mas favorable al ejercicio de la acción, pues el derecho a la tutela judicial obliga a elegir la interpretación mas conforme al principio "pro actione". En consecuencia cuando una resolución, como acontece en el caso de la declaración de necesidad de ocupación, al igual que en los supuestos de acuerdo de reparcelación a que se refieren la sentencias de 1.992 y 1.990 antes citadas, debe ser notificada personalmente a los afectados y publicada, el plazo para recurrir no precluye hasta tanto no se agote una vez se cumplan ambas formalidades y por tanto la determinación del "dies a quo" para el cómputo de dicho plazo, debe resolverse respecto de la comunicación mas favorable para el ejercicio de la acción. Por tanto, en nuestro caso, no habiéndose publicado el acuerdo conforme a lo prevenido en el artículo 21 de la Ley de Expropiación Forzosa, el plazo para recurrir no puede considerarse precluido, por tanto el recurso debió ser admitido y este motivo de casación ha de ser estimado.

El sexto motivo de casación lo fundamentan los recurrentes en la infracción de los artículos 15.1 de la ley de Expropiación Forzosa, 65.4, 84.2, 132 y 171 de la Ley del Suelo TR 1.992, 197 y 199 del Reglamento de Gestión, 9.3 y 106.1 de la Constitución , 51 de la Ley 30/92 y Jurisprudencia que cita, por entender que la sentencia de instancia al afirmar que "el plan especial, al ubicar el vertedero, puede señalar los bienes a ocupar, sin perjuicio del acuerdo previsto en el artículo 21 de la Ley de Expropiación Forzosa", viene a manifestar que el Plan puede incorporar unos terrenos al margen del acuerdo de necesidad de ocupación.

La interpretación que los recurrentes hacen de lo dicho en la sentencia de instancia carece del más mínimo fundamento. Lo que en ella se afirma no es sino que, sin perjuicio de que se efectúe la declaración de necesidad de ocupación que se establece en el artículo 21 de la Ley de Expropiación Forzosa, nada obsta a que el Plan Especial delimite el ámbito territorial de actuación y concrete las fincas afectadas, criterio este por otra parte mantenido por jurisprudencia constante de esta Sala en el sentido de que en tales casos el expediente expropiatorio debe entenderse iniciado en la fecha de aprobación del Plan, por todas sentencia de esta Sala de 17 de Mayo de 2.001. Por tanto el motivo debe desestimarse en este extremo.

En el apartado B del motivo los recurrentes pretenden combatir la afirmación fáctica de la Sala de instancia en el sentido de que "no se ha acreditado que los bienes aludidos no sean necesarios para la ejecución de la obra", mas tal afirmación, que responde a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, no puede ser combatida sino por la vía de la falta de motivación o la infracción de los preceptos que regulan la valoración de determinados medios de prueba, al no hacerse así el motivo, también en este punto, debe desestimarse.

Finalmente en el apartado C el recurrente articula el motivo sobre una cuestión nueva introducida en el debate en el trámite de conclusiones, la falta de medidas de protección de paisaje y medio ambientales en el Plan Especial, razón que por sí es bastante para su rechazo, sin perjuicio que en el punto 6.4 de la memoria se hace referencia al cierre perimetral por razones medio ambientales

El séptimo motivo de casación lo articula el recurrente sobre la base de la nulidad del Plan Especial de Vertedero controlado de residuos sólidos inertes de Aizmendi al entender que la sentencia de instancia infringe los preceptos que cita, ya que en opinión del recurrente el Plan Especial va contra las previsiones del Plan General al establecer una delimitación del vertedero en la que éste ocupa terrenos que el Plan General en el "Modificación y Normativa Complementaria del P.G.O.U. de San Sebastián referido a suelo no urbanizable" aparecen calificados como Sistema General de Comunicaciones, Sistema General de Redes Viarias Autopistas.

Sobre la cuestión que plantea en este motivo el recurrente articula el motivo tercero por incongruencia al entender que el Tribunal "a quo" no resolvió sobre la cuestión planteada en relación con la nulidad del acuerdo de 29 de Noviembre de 1.994 por el que se aprueba el Plan Especial del Vertedero de Aizmendi y siendo ésta la única cuestión que se plantea en el motivo junto con la falta de competencia municipal para la aprobación del citado Plan, si bien esta falta de competencia se fundamenta sobre el hecho de que el Plan Especial no se limita a desarrollar el Plan General sino que lo contradice y por tanto lo modifica, es claro que el motivo no pude prosperar ya que si la cuestión no fue resuelta, como así acontece, en la sentencia recurrida, mal puede sostenerse que se producen las infracciones que se invocan, ello sin perjuicio de lo que proceda resolver al analizar la cuestión en los términos en que queda planteado el debate. El motivo por tanto al ser contradictorio con el tercero debe rechazarse.

El octavo motivo de casación lo concretan los recurrentes en la denegación que la sentencia de instancia efectúa de la indemnización por las costas procesales que se vieron obligados a pagar en el procedimiento interdictal, los gastos de peritación en el curso del proceso y los gastos de asesoramiento jurídico para la interposición de denuncias en el Ayuntamiento y la interposición del recurso contencioso administrativo.

En lo que se refiere a los gastos procesales en el procedimiento interdictal ha sido ya resuelta la cuestión mediante el pronunciamiento en costas producido en el fallo del mismo por cierto desfavorable a los hoy recurrentes. En lo que se refiere a los gastos del presente recurso contencioso habrá de resolverse al pronunciarse en el fallo sobre dicho extremo.

Es cierto que la reparación de los daños ocasionados por funcionamiento normal o anormal debe ser integral, ahora bien en el supuesto de gastos originados en procesos judiciales estos tienen su especial vía de resarcimiento si se entiende que existen razones para ello, tal es el pronunciamiento en costas . El derecho a la tutela judicial tiene como contrapartida la obligación de someterse a los procesos judiciales por quién los promueve y por aquellos frente a los que se pronuncien y de soportar los gastos de los mismos conforme a lo que en los pronunciamientos sobre costas se establezca. Otra concepción nos llevaría a que en los supuestos de ejercicio de una acción de responsabilidad frente a la Administración, bien de forma directa bien como pretensión jurídica individualizada como ahora acontece, la condena en costas resultaría preceptiva, lo que resulta contrario a las previsiones del artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional aplicable por razón de fechas.

Distinto es el supuesto de los honorarios profesionales extra-procesales. Esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de que deben ser computados como daño resarcible por la vía de la acción de responsabilidad siempre y cuando resulten acreditados, mas tal no ha acontecido en el caso que nos ocupa. En el motivo únicamente el recurrente considera justificados los gastos del procedimiento interdictal, razones por las que el motivo debe ser desestimado.

Estimados los motivos 1, 3, 5 procede resolver la cuestión en los términos en que ha quedado planteada, a saber la nulidad de los acuerdos de 7 de Agosto de 1.992 de declaración de necesidad de ocupación y 29 de Noviembre de 1.994 de aprobación del Plan Especial de Vertedero de Aizmendi y su repercusión, en su caso, en orden a las manifestaciones de los recurrentes sobre reposición de los terrenos a su estado primitivo e indemnización por indebida ocupación. Sobre la pretensión formulada en instancia de nulidad del acuerdo de 14 de Octubre de 1.991, cuestión no resuelta en la instancia, nada dicen los recurrentes en casación razón por la que no hemos de entrar en el tema, sin perjuicio de que en todo caso tal pretensión no podría ser atendida ya que contra el citado acuerdo no se interpuso recuso contencioso apareciendo formulada la pretensión por primera vez en la demanda, sin que tampoco conste se impugnase tal acuerdo en vía administrativa. Quizás por estas razones los recurrentes eluden plantear la cuestión en este recurso.

Centrado así el debate en relación con el acuerdo de necesidad de ocupación de 7 de Agosto de 1.992 la alegación de nulidad por falta de declaración de utilidad pública es correcta en principio por cuanto la utilidad pública del Proyecto de Vertedero solo está implícita en la aprobación de la "Modificación y Normativa Complementaria del Plan General de Ordenación Urbana" en cuanto no se alteren las previsiones del Plan General en relación con los terrenos afectados, por todas sentencia de 3 de Octubre de 1.979 y 14 de Abril de 1.994 lo que aquí no acontece, ya que tal delimitación no se efectuó de manera definitiva hasta la aprobación del Plan Especial. En efecto la sentencia de 14 de Abril de 1.994 afirma que la inclusión de cualquier terreno o edificio no comprendido en el planeamiento carecería de base legal necesaria, de la previa declaración de utilidad pública, lo que acarrearía la nulidad de pleno derecho de la expropiación referida. Tal acontece en el caso de autos en el que las fincas de los recurrentes 4.b y 6. De lo actuado se infiere no estaban incluidas en la delimitación que del suelo destinado a vertedero preveían las Normas Complementarias del P.G.O.U. de San Sebastián referidas a suelo no urbanizable.

Sin perjuicio de ello quedan otras dos cuestiones por dilucidar, la trascendencia de la falta de publicación del acuerdo en contra de lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Expropiación Forzosa y el hecho de que el acuerdo en cuestión se adopte antes de la aprobación del Plan Especial exigido por el Plan General para la ejecución del vertedero, lo que aconteció en Noviembre de 1.994, y de la aprobación del Proyecto de Vertedero por la Diputación Foral de Guipúzcoa, lo que aconteció el 10 de Noviembre de 1.992, dos meses después de la declaración de necesidad de ocupación, no limitándose ésta a los terrenos delimitados en la "Modificación y Normativa Complementaria del P.G.O.U. de San Sebastián referidos a suelo no urbanizable", sino que alcanza a terrenos situados fuera de la zona delimitada a tal fin como G7.2, zona de equipamiento comunitario vertedero de residuos sólidos, sino que alcanza a terrenos situados fuera de dicha zona pero comprendidos en el proyecto que fue aprobado posteriormente en Noviembre de 1.992.

La falta de Plan Especial o, cuando menos, de un proyecto debidamente aprobado que permitiese determinar los terrenos que iban a resultar afectados por la ejecución del Vertedero de residuos sólidos en el momento en que se produce la declaración de necesidad de ocupación es razón bastante para no poder estimar justificada la declaración de necesidad de ocupación, lo que justifica la nulidad del citado acuerdo. La inexistencia del Plan Especial y Proyecto así como la indeterminación que se contiene en la "Modificación y Normativa Complementaria del P.G.O.U. de San Sebastián referida a suelo no urbanizable" en el que se establece en el artículo 1.2.2 que los Planes Especiales a que se hace referencia, entre ellos el del vertedero de Aizmendi, cuya formulación se establece como presupuesto necesario para la ejecución del citado vertedero, podrán modificar hasta en un 25% en mas o en menos, incluyendo o excluyendo para ello terrenos, la delimitación propuesta en la citada "Modificación y Normas Complementarias del P.G.O.U de San Sebastián referidas a suelo no urbanizable", hacían imposible la formulación de alegaciones para los recurrentes aun cuando se les notificase, como aconteció, individualmente el referido acuerdo, ya que la falta de aprobación del Plan Especial, y en el caso de que éste no especificase los terrenos afectados, un proyecto de ejecución que si lo hiciese, impedía saber si los terrenos de los recurrentes eran o no necesarios para la ejecución de la obra del vertedero y por tanto generaba una situación de indefensión, razón por la que el acuerdo de 7 de Agosto de 1.992 debe ser declarado nulo, máxime cuando del examen de los planos obrantes en las actuaciones se infiere que al menos las parcelas 4.b y 6 de los recurrentes no estaban incluidas en la delimitación que el P.G.O.U. hacía del vertedero de Aizmendi y dichas parcelas se incluyeron como consecuencia del proyecto y Plan Especial aprobados con posterioridad a la resolución de 7 de Agosto de 1.992. La falta de publicación sin embargo no generaría por sí sola la nulidad del acuerdo ya que notificado el mismo individualmente a los recurrentes tal circunstancia "per sé" no sería generadora de una situación de indefensión, aun cuando tal falta de publicación si afecta a la eficacia del acto administrativo. Consecuencia de lo hasta aquí dicho es que todo el procedimiento expropiatorio seguido con posterioridad a la resolución que nos ocupa devendría igualmente nulo, sin que a ello se oponga el que los recurrentes hayan percibido el importe del justiprecio en la cantidad concurrente, pues ello no presupone una aceptación de la legalidad el procedimiento expropiatorio, ni tampoco tiene relevancia alguna en cuanto a la necesidad de ocupación la declaración genérica de utilidad pública contenida en el artº. 10.1 de la Ley 42/75 Reguladora de la Recogida y Tratamiento de los Derechos y Residuos Sólidos Urbanos, ya que tal declaración genérica exige conforme al artículo 10 de la Ley de Expropiación Forzosa su reconocimiento posterior para el caso concreto, lo que en el supuesto de autos no acontece hasta la aprobación del Plan Especial a que se refieren las "Normas Complementarias del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián" para suelo no urbanizable a que nos hemos venido refiriendo.

La segunda cuestión que hemos de resolver, es la relativa a la nulidad que se pretende del Plan Especial de Vertedero de Aizmendi aprobado por resolución de 29 de Noviembre de 1.994. Los recurrentes fundamentan su pretensión en el hecho de que el Plan Especial al modificar la delimitación propuesta en el P.G.O.U. para el Vertedero de Aizmendi contraviene lo dispuesto en éste pues, si bien tal modificación estaba autorizada hasta un máximo de un 25% en mas o en menos en cuanto a su extensión superficial, artículo 1.1.2 de la Modificación y Normas Complementarias del citado Plan General de San Sebastián referidas a suelo no urbanizable, entienden los recurrentes que dicha modificación solo podía afectar a suelo no urbanizable calificado como de zonas rurales comunes D.2, pero no a suelo no urbanizable calificado como Sistema General de Comunicaciones, Autopistas E.1.1, porque el artículo 1.1.6 prohibe en este suelo cualquier uso que nos sea de circulación rodada y los auxiliares de las autopistas de acuerdo con lo establecido en la legislación de carreteras.

El argumento de los recurrentes no puede prosperar por cuanto si bien es cierto que conforme a la legislación los Suelo de Planes Especiales tienen la finalidad y alcance que les dan el artículo 17 del TR. 1976 y el artículo 76 del Reglamento de Planeamiento, lo cierto es que el Plan Especial no altera la clasificación del suelo como no urbanizable, sin que pueda confundirse esta función de clasificación, que si viene prohibida a los Planes Especiales por el artículo 76 del Reglamento de Planeamiento, con la zonificación para distintos usos; tampoco puede olvidarse que la oficina del Plan General en 18 de Mayo de 1.994 y 10 de Agosto de 1.994, admite que el Plan Especial es conforme al Plan General, quizás por que éste al prever la posibilidad de alteración de la delimitación de la zona en el Plan Especial no condiciona esa alteración a que se haga sobre suelo afectado para un determinado uso. De otra parte la Diputación Foral con competencia en materia de vías de comunicación declara la compatibilidad del vertedero con el 2º cinturón de Donosita-San Sebastián, que constituye una variante de la Autopista A 8, por cuando el Plan Especial no altera en lo esencial, el trazado de la Autopista ni las previsiones del Plan General. Igualmente ha de tenerse en cuenta que el entorno del terreno zonificado como G.7.2 vertedero, esta constituido por suelo no urbanizable zonificado como E.1.1 Autopista y D.2 Rural Común y ni en uno ni en otro, como informa el arquitecto municipal de fecha 22 de Marzo de 1.993, la "Modificación y Normativa Complementaria del P.G.O.U. de San Sebastián referida a suelo no urbanizable", prevé entre sus usos predominantes o autorizados ni el genérico de equipamiento de servicios públicos ni el específico de vertedero y por esa razón aquél informa en el sentido de que la modificación de usos solo puede llevarse a cabo en el Plan Especial pero sin señalar ninguna limitación específica que no sea la cuantitativa establecida en el artículo 1.2.2 de la "Modificación y Normas Complementarias del P.G.O.U. de San Sebastián para suelo no urbanizable".

Tampoco cabe sostener que la nulidad provenga de desviación de poder por incluir terrenos destinados a minorar el impacto ambiental sobre el entorno, lo que por otra parte resulta indispensable, sin que tampoco pueda tomarse en consideración la alegación que la memoria del Plan Especial no define las medidas de defensa del medio ambiente y paisaje a adoptar. Baste la lectura de los puntos 10.3, 6.4 y 6.1.3.

Declarada la nulidad de la resolución de 7 de Agosto de 1.992 por la que se declara la necesidad de ocupación necesariamente ello conlleva que todas las actuaciones del expediente expropiatorio resulten afectadas por tal declaración, lo que nos lleva a analizar las cuestiones que sobre responsabilidad patrimonial plantean los recurrentes.

Rechazada la pretensión indemnizatoria por los gastos procesales y de asesoramiento a que nos hemos referido en el fundamento jurídico octavo nos queda por analizar los extremos planteados en la demanda y que concreta en los motivos séptimo último párrafo y octavo párrafo cuarto.

En cuanto a este último los recurrentes se refieren a los daños ocasionados por la ilegal ocupación de su propiedad cuya reclamación dicen han diferido a los recursos contenciosos que se siguen contra las resoluciones del Jurado de Expropiación Forzosa fijando los justiprecios, por tanto nada hay que resolver aquí sobre la cuestión.

El recurrente en el motivo séptimo párrafo último al que antes nos hemos referido pretende sustituir su pretensión contenida en los apartados e y f del escrito de demanda de que se repongan los terrenos al estado anterior al inicio de las obras del vertedero, cuya paralización ya acuerda la sentencia recurrida decisión con la que las partes se aquietan, por una indemnización de daños y perjuicios dado que las obras ya han finalizado y el vertedero se encuentra en funcionamiento, amen de que éste ha quedado, dice, legalizado por la reforma del P.G.O.U. de San Sebastián aprobada en 1.995.

La imposibilidad de ejecución que deriva de la transformación definitiva de los terrenos afectados que el recurrente afirma, debe traducirse en una indemnización de daños y perjuicios a determinar en un porcentaje sobre el justiprecio de los terrenos según constante Jurisprudencia de esta Sala, por todas sentencias de 30 de Mayo de 1.995 y 11 de Marzo de 1.996, indemnización que conforme a la doctrina de esta Sala antes citada, debe comprender tanto la compensación por el valor de los terrenos mas sus intereses legales, concepto éste que el recurrente afirma haber diferido su reclamación al recurso contencioso nº 5345/94-2 a la Sala de lo Contencioso del País Vasco, como, habida cuenta la actuación de la Administración que no se ha acomodado al Ordenamiento Jurídico incurriendo en una actuación equiparable a la vía de hecho, a los perjuicios derivados de tal proceder, dado que en otro caso se estaría equiparando la vía de hecho a la actuación ajustada a la legalidad, concepto éste que debe concretarse en un porcentaje de la cantidad que en su día se fije como compensatoria del valor de los bienes ocupados a establecer en el recurso 5345/94-2 antes citado ya que la indemnización por ocupación indebida es inseparable de la que se derive de la que resulte de la privación ilegal de la propiedad.

No concurren los requisitos del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional en orden a una condena en las costas de la instancia debiendo cada parte soportar las por ella causadas en este recurso conforme al artículo 102.3 de la ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.