STS, 28 de Marzo de 2005

El Auto recurrido contiene el acuerdo del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de súplica interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr.Velasco Nieto actuando en nombre y representación de Dª Eugenia, D.Felipe, D.Alejandro, D.Carlos Daniel, D.Ramón, Dª Penélope y D.Javier y Dª Camila revocamos el auto de fecha 12 de mayo de 2000 dictado en este recurso contencioso administrativo nº 3396/98 y decretamos la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de León nº 1 de la demanda formulada en el recurso contencioso administrativo nº3396/98 interpuesto por tales recurrentes contra el acuerdo de fecha 22-07-1998 del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de León por el que se fija el justiprecio de las parcelas nº NUM000, NUM001 y NUM002 en el expediente expropiatorio realizado por el Ayuntamiento de León en beneficio de la Junta de Compensación del sector de San Mamés. Firme esta resolución líbrese mandamiento al efecto al titular del mismo Registro con los insertos necesarios, a fin de que practique dicho asiento en la finca nº NUM003, del libro NUM004, tomo NUM005 del Registro de la Propiedad de León Sección 1º A. Se fija como caución de esta medida cautelar la suma de 70 millones de ptas. sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este recurso."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Junta de Compensación de San Mames, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo..

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c), primer inciso, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al haberse infringido las normas reguladoras de la Sentencia.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case el recurrido resolviendo en los términos interesados en el recurso

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición por el Abogado del Estado, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 16 de Marzo de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

Por la representación de la Junta de Compensación de San Mamés se interpone recurso de Casación contra el Auto de 12 de Marzo de 2.001 dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en el que se estimó el Recurso de súplica interpuesto contra el Auto dictado por esa misma Sala el 12 de Mayo de 2.000.

En dicho Auto de 12 de Mayo de 2000 se denegaba la solicitud formulada por la representación de la parte recurrente de anotación preventiva de la demanda respecto de la finca objeto del pleito, argumentando que ya que el recurso había sido interpuesto contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de León de fecha 22 de junio e 1.998, que fijó el justiprecio de las fincas nº NUM000, NUM001 y NUM002, todos ellos propiedad de la comunidad hereditaria de los hermanos EugeniaPenélopeAlejandroFelipeRamónCarlos Daniel y CamilaJavier, como consecuencia del expediente expropiatorio realizado por el Ayuntamiento de León en beneficio de la Junta de Compensación del Sector San Mames, al no haberse adherido a la misma los propietarios indicados, tal supuesto no se refería a ninguno de los casos contemplados en el artículo 307 nº 6 de la Ley del Suelo del año 1.992, ni en el artículo 67 y ss. del RD 1093/1997, de 4 de julio por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística. En el recurso de Súplica los recurrentes reiteraban su petición con base en el art. 307.6 de la Ley del Suelo de 1.992, o en su caso, del art. 129 de la Ley Jurisdiccional.

La Sala "a quo" estimó sus pretensiones argumentando, en primer lugar:

"Dispone el art.307.6 de la Ley del Suelo del año1.992, en relación con el art. 309.2 de la misma ley (normas declaradas vigentes por la Disposición Derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril) que serán inscribibles en el Registro de la Propiedad, "la interposición del recurso contencioso administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de planeamiento, de ejecución del mismo o de licencia" (art. 307.6); "se hará constar mediante anotación preventiva los actos de los nº 3 y 6 del art. 307 (art. 309.2) y similar regulación se contiene en el art. 67 del RD 1093/97. En el caso de autos siendo el acto administrativo impugnado en este recurso el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de León de 22 de junio de 1.998, que fijó el justiprecio de las fincas de los actores expropiados en ejecución del Plan de Ordenación del Sector San Marcos de León, gestionado por el sistema de compensación, hay que concluir que dicho acto no es ni un instrumento de planeamiento, ni un instrumento de ejecución del mismo, ni una licencia por lo que no estando comprendido en ninguno de los supuestos del art. 307.6 de la Ley del Suelo del año 1992, ha de estarse al contenido del auto impugnado, en cuanto que el presente recurso no es susceptible de la medida cautelar interesada conforme a la normativa citada invocada por el recurrente ................"

Pese a hacer tales consideraciones, continúa con el hilo de su argumentación, para estimar el recurso señalando:

"Otra cuestión es el que solicitada en el caso de autos, la anotación preventiva de la demanda conforme al art. 307.6 de la Ley del Suelo citada pueda ser procedente tener en consideración el criterio expuesto en la resolución de la DGRN de 08-06-1999 (BOE 166/1999 de 13-7-1999) que estudia el concreto ámbito de aplicación del art. 42.1º de la Ley Hipotecaria respecto al art. 178 del reglamento de Gestión Urbanística.

No puede desconocerse que la actuación registral solicitada, consiste en una anotación preventiva de una demanda interpuesta en un recurso en el que se impugna el justiprecio fijado por un Jurado Provincial de Expropiación en el que el beneficiario de la expropiación es la Junta de Compensación, entidad que tiene carácter temporal y que normalmente se extingue y disuelve con la ejecución de las obras de urbanización. La anotación preventiva de la demanda, como se expone en el citado acuerdo de la DGRN, de 12 de diciembre de 1.997, con cita de las sentencias del TS de 18 de mayo de 1.993 y 7 de noviembre de 1.995, es una medida cautelar, subordinada al asiento principal y que solo persigue que la sentencia que se dicte se cumpla en sus propios términos con la misma eficacia que se habría cumplido de haberse dictado al tiempo de acordar aquéllas, teniendo entretanto la anotación preventiva de la demanda interpuesta, cuando entre la regulación que de las expropiaciones urbanísticas se contiene en el capítulo III del RD 1093/1997 en el art. 26.3 al tratar las "reglas para la inscripción de las fincas de resultado y respecto de las operaciones que han de practicarse sobre las fincas de origen" se determina que "cuando el importe pagado o depositado hubiera sido el fijado por la Administración actuante en la aprobación definitiva del proyecto y no resultare en el expediente que el precio ha sido fijado definitivamente en vía administrativa, el Registrador hará constar en la inscripción de la finca de resultado que aquella se practica sin perjuicio de los derechos del titular de la finca de origen que se trate, para revisar en el procedimiento administrativo o jurisdiccional que corresponda, la cuantía definitiva del precio pagado o depositado". Esta regulación impone al Registrador una concreta actuación de oficio calificadora del Título con alcance a los supuestos de que el justiprecio de la expropiación no haya sido fijado definitivamente en vía administrativa en previsión de su revisión administrativo o jurisdiccional. Consecuencia de lo expuesto es que debe aplicarse en el caso de autos el criterio expresado en la anteriormente citada resolución de la DGRN de 08-06-1999 y considerar que la demandada esgrimida en este recurso tiene transcendencia real y por tanto es anotable conforme al art. 42.1 de la Ley Hipotecaria y ello debido a la afección real de las fincas resultantes de la compensación al pago de los gastos inherentes al sistema de actuación seguido, conforme al art. 178 del Reglamento de gestión urbanística, dado el carácter de coste de la urbanización que hay que atribuir al importe del precio de las fincas expropiadas en ejecución del sistema de compensación, conforme al art. 61 del citado Reglamento. Hay que destacar que consta en este incidente en la correspondiente certificación registral la afección real de la finca sobre la que se insta la medida cautelar estudiada, al pago de los gastos de urbanización mediante la nota marginal practicada conforme al art. 169 del Reglamento de Gestión en el folio registral de la finca 16.990.

Por otra parte nada tiene que ver en el enjuiciamiento de la procedencia de la medida cautelar interesada en el curso de un proceso contencioso administrativo, las garantías legalmente previstas en la legislación urbanística para el cobro por los actores del justiprecio de las fincas expropiadas, pues como se expresa en la resolución de la DGRN de 08-06-1999 "no puede estimarse que la finalidad que pudiera perseguirse con la anotación preventiva de la demanda pueda entenderse suficientemente cumplida por la afección que publica en Registro, pues no debe olvidarse que tal afección está sometida a plazo de caducidad (cfr. arts. 178 en relación con el 126 del RGU) mientras que la anotación preventiva, si llega a ser prorrogada, no podría ser cancelada sino después de haber recaído resolución definitiva (cfr. artículo 199 del Reglamento Hipotecario)".

Con base en todo ello, la Sala decreta la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de León nº 1 de la demanda formulada en el recurso contencioso administrativo nº 3396/98 interpuesto por los recurrentes contra el acuerdo de fecha 22-07-1998 del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de León por el que se fija el justiprecio de las parcelas nº NUM000, NUM001 y NUM002 en el expediente expropiatorio realizado por el Ayuntamiento de León en beneficio de la Junta de Compensación del sector de San Mamés.

La Junta de Compensación de San Mamés articula el primer motivo de recurso de casación al amparo del art. 88.1.c) de la ley jurisdiccional, por cuanto entiende que el Auto recurrido vulnera la necesaria congruencia exigible a las Sentencias y también consiguientemente a dicho auto, y ello ya que, según ella, el Tribunal "a quo" habría resuelto, no con base en la fundamentación jurídica y en la "causa petendi" de los recurrentes, sino acudiendo a la vía del art. 42.1 de la Ley Hipotecaria, diferente a la causa de pedir de los recurrentes, para quienes habría resultado insospechado que pudiera ser fundamento de una anotación de petición de revisión de justiprecio, una figura hipotecaria.

El segundo motivo lo articula al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional, por cuanto considera infringido el art. 42.1 de la Ley Hipotecaria y la jurisprudencia dictada en relación al mismo, ya que además de reiterar la argumentación en la que fundamenta el anterior motivo, entiende que se ha aplicado a un supuesto no previsto en dicho precepto. Del mismo modo considera que se ha infringido el art. 169.1 del Reglamento de Gestión Urbanística. Entrando, en consecuencia, en el estudio del primer motivo de recurso sobre la incongruencia del Auto impugnado y la vulneración alegada de los arts. 33.1 y 67.1 de la ley jurisdiccional, debe tenerse en cuenta que los Sres.EugeniaPenélopeAlejandroFelipeRamónCarlos Daniel en escrito presentado el cuatro de diciembre, solicitaron la anotación preventiva de la demanda por ellos formulada, en el curso del recurso contencioso administrativo, que habían interpuesto contra Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de León de 22 de Junio de 1.998. La petición de dicha anotación preventiva se solicitó al amparo de los arts.307.6 y 309.2 del Real Decreto-Legislativo 1/92 declarados vigentes por la Ley 6/98: el primero de los preceptos mencionados señalaba que serán inscribibles en el Registro de la Propiedad "la interposición de recurso contencioso administrativo que pretende la anulación de instrumentos de planeamiento, ejecución del mismo o de licencias" y aducían los actores que el recurso tenía por objeto la impugnación de instrumentos de planeamiento, como para ellos sería el justiprecio fijado en un expediente de actos de aplicación, incoado por la Junta de Compensación para la adquisición y urbanización de los terrenos incluidos en su ámbito.

La Sala de instancia en Auto de 12 de Mayo de 2.000 deniega la anotación preventiva, al entender que el Auto impugnado no se refiere a ninguno de los supuestos contemplados en el art. 307.6 de la Ley del Suelo de 1.992, ni en el art. 67 y ss. del Real Decreto 1093/97.

Los actores interpusieron recurso de Súplica contra dicho Auto, reiterando que se estaba en el supuesto previsto en el art. 307.6 de la Ley del Suelo de 1.992, si bien en el apartado tercero de su escrito, señalaban que, además de lo dispuesto en las normas que alegaban, existía una cláusula general prevista en el art. 129 de la ley jurisdiccional de 1.998, que permite adoptar cuantas medidas cautelares aseguren la efectividad de la Sentencia y la anotación preventiva serviría para evitar que pudiese disponerse de la finca, cuya valoración es objeto del pleito, por lo que cumpliría la finalidad para la que están previstas las medidas cautelares.

El Tribunal "a quo" en el Auto impugnado, ratifica que considera inaplicables los arts. 307.6 del Texto Refundido de 1.992 y el 67 del Real Decreto 1093/97, si bien acuerda la anotación preventiva de la demanda con base en la argumentación que se ha expuesto, en aplicación del art. 42.1 de la Ley Hipotecaria, en relación al art. 178 del Reglamento de Gestión Urbanística. Ninguna mención hace el Tribunal "a quo" al art. 129 de la ley jurisdiccional, a cuyo tenor se remitían los actores con carácter subsidiario, para pedir la anotación preventiva de la demanda. Con base en ello la Junta de Compensación de San Mamés, recurrente en Casación, alega la incongruencia del Auto impugnado.

Importa señalar que como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, valgan por todas la de 8 de Julio de 2.003 (Rec.Casación 4596/99) se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda - incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996).

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2.

La Sala de instancia en el Auto impugnado resuelve sobre el concreto pedimento que se le efectúa, respecto a la anotación preventiva de la demanda, aún cuando a la hora de acordar la procedencia de ésta, no lo hace con base en lo dispuesto en los artículos alegados por los recurrentes, que no estima aplicables al caso de autos, ni tampoco esgrimiendo el art. 129 de la ley jurisdiccional, al que también se referían aquellos, sino considerando aplicable el art. 42.1 de la Ley Hipotecaria.

Esta Sala, en su Sentencia de 21 de Octubre de 2.003 (Rec.Casación 3643/2000), después de señalar que el carácter innominado de las medidas cautelares autorizadas por la Ley 29/1998 permite que puedan adoptarse cualesquiera disposiciones de orden cautelar que sean proporcionadamente adecuadas al fin de garantizar la efectividad de la sentencia dictada (art. 120.1), aun cuando no se trate de la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, y resolviendo la concreta cuestión que se planteaba en aquel recurso, argumentaba:

"La procedencia de la segunda de las medidas cautelares solicitadas (la anotación preventiva registral del recurso contencioso-administrativo) debe discernirse en aplicación del artículo 42 de la Ley Hipotecaria. La referencia genérica de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa a la posible adopción de medidas cautelares debe entenderse también como una remisión a las leyes que contemplan medidas específicas, en cuanto puedan considerarse expresión de los criterios de periculum in mora [peligro propio del retraso] y fumus boni iuris [aroma de buen derecho] contemplados en la Ley de la Jurisdicción como fundamento sustantivo de tales medidas."

En definitiva, pues, no cabe apreciar incongruencia del Auto impugnado, por cuanto, como se ha dicho, la referencia genérica de la ley jurisdiccional, a la posible adopción de medidas cautelares, debe entenderse también como una remisión a las leyes que contemplan medidas específicas. Por tanto, la remisión que los solicitantes de la medida cautelar realizan en su argumentación al art. 129 de la ley jurisdiccional, excluye que pueda hablarse de incongruencia del Auto impugnado.

El primer motivo de recurso debe ser consiguientemente desestimado.

En su segundo motivo de recurso la Junta de Compensación de San Mamés considera infringidos el art. 42.1 de la Ley Hipotecaria y el 169.1 del Reglamento de Gestión Urbanística.

Con carácter previo debe tenerse en cuenta que los artículos 129 y ss. de la Ley de la Jurisdicción obligan a decidir sobre la procedencia de las medidas solicitadas teniendo en cuenta la valoración de los intereses en conflicto, la concurrencia de los requisitos consistentes en el periculum in mora, con especial consideración de la utilidad de las medidas solicitadas para conseguir el fin perseguido de asegurar la efectividad de una eventual sentencia que pronunciara la nulidad de la subasta (art. 130) , el fumus boni iuris (arg., art.130.1, en relación con la finalidad propia de la medida cautelar, e indirectamente, art. 132.2 y 136.1).

Esta Sala, de manera reiterada, viene declarando que "el criterio decisivo para la adopción de las medidas cautelares está representado por lo que tradicionalmente se viene denominando el requisito del "periculum in mora", ya que en ello consiste la exigencia de los perjuicios de reparación imposible o difícil a que hacía referencia el art. 122 de la ley jurisdiccional de 1.956.

También ha señalado que la concurrencia de ese requisito será de apreciar cuando, en la ponderación de los intereses que resulten enfrentados, inicialmente presente una importancia superior el interés propio que haya sido invocado por el accionante que reclame la medida cautelar.

Y debe añadirse que a esa exigibilidad del "periculum in mora", en los términos que han quedado expuestos, viene a conducir la prescripción que se contiene en el art. 130.1 de la ley jurisdiccional de 1.998 con el siguiente tenor:

"Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

A lo que antes se ha consignado conviene añadir algo más. En la fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional solo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cual ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar.

Y tampoco puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del art. 24 de la Constitución, al carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado.

Merece igualmente ser considerado lo siguiente:

- a) La jurisprudencia de este Tribunal Supremo realizó una nueva exégesis del art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 para acomodarlo al art. 24 CE, sobre la base de entender el derecho a la tutela cautelar como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y a consecuencia de lo anterior admitió el "fumus boni iuris", o apariencia de buen derecho, como elemento integrador del repetido art. 122 LJCA a efectos de otorgar la tutela cautelar.

- b) Esa misma jurisprudencia ha subrayado que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida como necesitada de prudente aplicación, ha de tenerse en cuenta, sobre todo, cuando se solicita la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.

Pero declara inaplicable dicha doctrina, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal; y ello en aras de evitar ese prejuicio de la cuestión de fondo que antes se razonó como no conveniente.

- c) En línea con lo anterior, se ha matizado la aplicación del "fumus boni iuris" siguiendo una dirección paralela a la observada respecto de las alegaciones de nulidad de pleno derecho; exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

La apariencia de buen derecho pues, al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser la pieza separada de medidas cautelares cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente."

Hechas tales precisiones genéricas y por lo que se refiere a los preceptos que se consideran infringidos por la Junta de Compensación recurrente, ha de estarse a su tenor. Así, el art. 42 de la Ley Hipotecaria establece: "Podran pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

1. - El que demandare en juicio a la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real".

A su vez el art. 169.1 del Reglamento de Gestión Urbanístico señala:

"En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 129 de la Ley del Suelo, la afección de los terrenos comprendidos en un polígono o unidad de actuación al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema de compensación se hará constar por nota marginal en el Registro de la Propiedad."

El Auto impugnado dice que la demanda formulada en este recurso tiene trascendencia real y por tanto es anotable conforme al art. 42.1 de la Ley Hipotecaria en función de la argumentación antes transcrita y se fija en que la afección real de la finca sobre la que se insta la medida cautelar al pago de los gastos de urbanización, está inscrita mediante nota marginal en el Registro, en aplicación del art. 169 del Reglamento de Gestión.

Los solicitantes de la anotación preventiva de la demanda en la instancia (no así en sede casacional donde no han comparecido) nada alegaban, como se ha dicho, en relación al art. 42.1 de la Ley Hipotecaria, aún cuando señalaban, a los efectos del art. 130 de la ley jurisdiccional, que si no se practicase la anotación solicitada, podría disponerse de la finca, cuya valoración es objeto del pleito, con la consiguiente imposibilidad de poder cobrar el justiprecio al tratarse de una colectividad tan amplia y ocasional como es una Junta de Compensación.

Así planteada la cuestión, es lo cierto que el segundo motivo de casación debe ser estimado, y ello por cuanto el Auto recurrido no se pronuncia acordando la anotación preventiva de la demanda, con base en los arts. 129 y 130 de la ley jurisdiccional, lo que exigiría hubiera apreciado y motivado la concurrencia de los requisitos, que anteriormente se han expuesto. Por el contrario, acuerda la anotación de la demanda basándose en el art. 42.1 de la Ley Hipotecaria, que ni había sido alegada por los solicitantes de la medida, ni su tenor resulta en modo alguno aplicable al caso de autos, pues es evidente que la impugnación del Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación, fijando el justiprecio, aun cuando el expediente expropiatorio se tramite en beneficio de una Junta de Compensación, no incide, ni comporta de ninguna forma la reclamación o impugnación sobre la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real, supuestos contemplados en el art. 42.1 de la Ley Hipotecaria, que es el que indebidamente aplica el Tribunal "a quo", por lo que, como se ha dicho, el recurso de Casación debe ser estimado y consiguientemente no procede acordar la anotación preventiva de la demanda en los términos contemplados en el Auto recurrido, que debe ser anulado.

La estimación del recurso de Casación determina que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la tramitación de este recurso, ni en la instancia (art. 139 de la ley jurisdiccional).