STS, 19 de Marzo de 2001

En el recurso contencioso-administrativo número 109/1992, la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 17 de noviembre de 1993, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Marcos Fortín, en nombre y representación de la mercantil Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., contra la resolución de 10 de octubre de 1.990 de la delegación del Gobierno en la Explotación del Sistema Eléctrico, confirmada en alzada por orden del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de fecha 27 de noviembre de 1.991, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A., formalizándolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del número 3º del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del apartado 3) artículo 74 de la citada Ley. Este precepto se infringe por los autos de 12 de noviembre de 1992 y 29 de diciembre de 1992 (que confirma el anterior en súplica) que denegaron la admisión del pleito a prueba, siendo necesaria la práctica pericial pertinente para apreciar las consecuencias de hecho que suponen las discrepantes posturas de las partes litigiosas en cuanto a la aplicación al caso de la fórmula reglamentaria para determinar el descuento por interrumpibilidad.

Al amparo del número 4º del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 44 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, en relación con el artículo 122 de la Ley de esta Jurisdicción, en cuanto dispone la ejecutividad de los actos administrativos, siendo así que las resoluciones de la Delegación del Gobierno objeto de este contencioso administrativo no respetan la ejecutividad de las resoluciones de la Consejería de Industria y del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por las que se rectificaron las facturaciones de electricidad hechas por "Hidroeléctrica del Cantábrico S.A." a "Asturiana de Zinc S.A." de noviembre y diciembre de 1983, y se incrementó su descuento por interrumpibilidad de la cantidad de 65.232.803 pts.

Al amparo del número 4º del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de la jurisprudencia que cita, aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, al no tener en consideración la sentencia recurrida que la Administración no puede ir contra sus propios actos; se infringe el citado principio jurisprudencial consagrado al denegar la compensación correspondiente al mayor descuento por interrumpibilidad resultante de lo acordado por la Consejería de Industria del Principado de Asturias, cuando previamente OFICO hizo esa compensación abonando en cuenta a "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A." el importe correspondiente a ese mayor descuento.

Al amparo del número 4º del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de la disposición final de la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 6 de marzo de 1986, que estableció nuevas tarifas eléctricas en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto de 28 de febrero de 1986, en cuanto dispone su entrada en vigor para los consumos efectuados desde la fecha de entrada en vigor del referido Real Decreto 441/1986, la que tuvo lugar el día 2 de marzo de 1986, siendo así que las resoluciones de la Delegación del Gobierno que confirma la sentencia recurrida no aplican a los consumos de "Asturiana de Zinc, S.A." lo dispuesto por dicha Orden en cuanto descuento de interrumpibilidad desde la citada fecha del 2 de marzo de 1986.

El Abogado del Estado se opuso al recurso interpuesto de contrario y suplica en su escrito a esta Sala se sirva "...seguir el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y todos y cada uno de los motivos en él alegados; con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente de conformidad con lo revisto en el art. 102.3 de la LJ".

Mediante Providencia de fecha 7 de noviembre de 2000 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 7 de marzo de 2001, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

El recurso contencioso-administrativo ahora en grado de casación se interpuso contra la resolución del Subsecretario del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de fecha 27 de noviembre de 1991, dictada por delegación, en la que se desestiman los recursos de alzada deducidos contra la resolución del Delegado del Gobierno en la Explotación del Sistema Eléctrico de fecha 10 de octubre de 1990, que autoriza las compensaciones que OFICO (Oficina de Compensaciones de la Energía Eléctrica) debía abonar a la actora, "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.", por el suministro interrumpible de energía eléctrica a "Asturiana de Zinc, S.A." en su factoría de San Juan de Nieva (Asturias) durante las temporadas 1983/1984 (desde el 11 de noviembre de 1983 al 30 de noviembre de 1984), 1984/1985 (desde 1.12.84 a 30.11.85), 1985/1986 (1.12.85 a 30.11.86) y 1986/1987 (1.12.86 a 30.9.87).

Como es sabido, esa modalidad de suministro conlleva para el abonado el derecho a un descuento sobre su facturación anual, que OFICO compensa, total o parcialmente, a la empresa suministradora (v. puntos 5.4 y 5.12 de la Orden de 14 de octubre de 1983).

Las discrepancias entre la actora y la Administración quedaron ceñidas a las compensaciones procedentes para las temporadas 1983/1984 y 1985/1986; surgiendo por causas distintas para una y otra. Conviene así, ante todo, exponer con precisión tales causas.

1. Temporada 1983/1984. Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., (HC, en lo sucesivo) había facturado a Asturiana de Zinc, S.A., (AZ) con tarifa especial E.2 hasta el 10 de noviembre de 1983. A partir de esta fecha, coincidente con la solicitud de AZ de acogerse al sistema de interrumpibilidad, y como consecuencia de este acogimiento, facturó con la tarifa normal industrial 3.3 de alta tensión y larga utilización. AZ reclamó contra la aplicación de esta tarifa en el periodo 11 de noviembre a 31 de diciembre de 1983, en el que pretendía seguir ostentando el derecho a la aplicación de aquella tarifa especial, obteniendo resolución favorable de la Consejería de Industria y Comercio del Principado de Asturias de fecha 31 de julio de 1986. Por razón de la ejecutividad de este acto administrativo, y no obstante haber sido impugnado en vía jurisdiccional, HC hubo de devolver a AZ la cantidad de 65.232.803 pesetas. Esa impugnación jurisdiccional contra dicha resolución de la Consejería terminó con sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22 de enero de 1997 (apelación número 566/1993), que confirmó la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Oviedo de fecha 14 de marzo de 1989, cuyo pronunciamiento, estimatorio del recurso contencioso-administrativo interpuesto por HC, anuló dicha resolución, declarando el derecho de HC a facturar aquel periodo según la tarifa ordinaria y la obligación de AZ de abonar a HC las diferencias que ésta le reintegró en ejecución de aquella resolución, junto con los intereses legales desde la fecha de dicho reintegro. Entre tanto, la compensación ahora controvertida, correspondiente a la temporada 1983/1984, había sido calculada sobre la base de la facturación girada por HC, cuya corrección jurídica quedó confirmada por las sentencias mencionadas.

   La controversia sobre la compensación correspondiente a la temporada 1983/1984 surge así como consecuencia de que no había un pronunciamiento judicial firme sobre aquella facturación del periodo 11 de noviembre al 31 de diciembre de 1983 cuando la Administración calculó dicha compensación, ni cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo contra ella, ni cuando se interpuso este de casación. Sobre esa base, la tesis de la actora, ahora recurrente en casación, es -era entonces- la de que, en ausencia de ese pronunciamiento judicial firme, había que partir para el cálculo de la compensación de lo decidido en la única resolución dotada de fuerza ejecutiva, que lo es -lo era- la de la citada Consejería.

2. Temporada 1985/1986. La controversia surge como consecuencia de la entrada en vigor, desde el 2 de marzo de 1986, de la modificación del valor de la llamada constante "K" de la fórmula polinómica a través de la cual se calcula el porcentaje de descuento por interrumpibilidad y, por ende, la compensación por tal descuento. Dicha modificación se introduce por la Disposición Transitoria Octava de la Orden Ministerial de 6 de marzo de 1986, cuya Disposición Final ordena que tal Orden entrará en vigor "para los consumos efectuados desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 441/1986, de 28 de febrero [...]". Real Decreto que, en aplicación de lo dispuesto en su artículo 11, entró en vigor el día 2 de marzo de 1986. Más en concreto, el origen último de la controversia arranca de una triple circunstancia: una, que aquella fórmula está concebida para su aplicación a la facturación anual; dos, que en una fórmula así concebida incide, en un momento temporal en que la anualidad está discurriendo, la modificación de uno de sus factores, cual es la constante "K"; y tres, que la Orden Ministerial de 6 de marzo de 1986 dejó de establecer cual fuera el método correcto para la aplicación de los dos valores de dicha constante sucesivamente vigentes en esa anualidad. Este silencio es suplido por la Administración determinando para aquella anualidad una constante "K" ponderada, es decir, un valor de "K" único obtenido por ponderación de los dos valores de dicha constante con los consumos a los que respectivamente son aplicables. Método que la actora, ahora recurrente en casación, considera no acomodado a la Orden que introduce la modificación y perjudicial, reputando como método correcto el consistente en el cálculo de dos porcentajes de descuento, ambos mediante la aplicación de aquella fórmula polinómica tal y como está concebida, uno introduciendo en ésta el valor inicial de "K", y otro el valor posterior, para aplicar después cada porcentaje al periodo de facturación correspondiente.

Desde cualquiera de las perspectivas en que se contemple, no es dudoso que el objeto de la controversia referida a la temporada 1983/1984 ha dejado de existir desde la sentencia de este Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997. Obsérvese, de un lado, que la pretensión deducida en el escrito de demanda (que la compensación se fije atendiendo al criterio de que la facturación a tener en cuenta para los meses de noviembre y diciembre de 1983 es la resultante de aplicar la resolución de la Consejería de Industria y Comercio del Principado de Asturias de 31 de julio de 1986) no puede ahora ser acogida, pues tal resolución ha sido definitivamente anulada. Y obsérvese, sobre todo, que el interés económico subyacente en la pretensión referida a dicha temporada ha quedado plenamente satisfecho mediante los reintegros ordenados en la sentencia de Oviedo de 14 de marzo de 1989, confirmada por aquella de este Tribunal. En suma, la compensación correspondiente a aquella temporada, calculada sobre la base de la facturación que la actora giró y luego defendió en el recurso contencioso-administrativo finalizado por dicha sentencia, se ha confirmado como correcta, de suerte que por vía de tal compensación nada más ha de recibir; y, de otro lado, tanto por la vía de la compensación provisional que recibió tras aquella resolución de la Consejería, como por la vía de los reintegros ordenados en esas sentencias, ningún interés económico queda pendiente de ser satisfecho.

En sus recientes sentencias de fechas 19 y 21 de mayo de 1999 y 25 de septiembre de 2000, ha recordado este Tribunal que la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada, en muchas otras, como uno de los modos de terminación del proceso contencioso-administrativo; tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real (así en sentencias de 24-3-1997, 28-5-1997 o 29-4-1998); como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia (así en Sentencias de 31-5-1986, 25-5-1990, 5-6-1995 y 8-5-1997).

Por tanto, debemos prescindir del examen de los motivos de casación segundo (vulneración del principio de ejecutividad por no tomar en cuenta para el cálculo de la compensación la resolución de la Consejería, entonces ejecutiva) y tercero (vulneración del principio que prohibe ir contra los propios actos, pues OFICO, admitiendo entonces esa ejecutividad, compensó provisionalmente el mayor descuento derivado de aquella resolución autonómica), a través de los cuales la actora, ahora recurrente en casación, defiende la pretensión que dedujo sobre la compensación correspondiente a la temporada 1983/1984.

El primero de los motivos de casación, formulado al amparo del artículo 95.1.3º de la anterior Ley de la Jurisdicción, denuncia como infractora de las normas que rigen los actos y garantías procesales la decisión de la Sala de instancia de no recibir el pleito a prueba, pues, en síntesis, se impidió con ella la práctica de un informe pericial que arrojara luz sobre el significado de las distintas posturas sostenidas por las partes acerca de la aplicación de la fórmula polinómica en la temporada 1985/1986, primando así el informe de una de ellas, el de la Administración, obrante en el expediente administrativo.

El motivo ha de ser rechazado, pues la discrepancia entre las partes que había aflorado en los escritos de demanda y contestación no se refería, propiamente, a los hechos. Y aunque es cierto que la comprensión del método de aplicación de la fórmula defendido por una y otra podía facilitarse con una explicación más al alcance de quienes son conocedores de otras ciencias distintas de la jurídica, no lo es menos que la cuestión a decidir en el proceso no era otra que la de la mera adecuación o inadecuación a la norma de uno u otro método, susceptibles de ser explicados y comprendidos sin la intermediación de los conocimientos científicos, artísticos o prácticos a los que aludía el artículo 610 de la entonces vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. En suma, aquella decisión de la Sala de instancia no infringió el artículo 74.3 de la anterior Ley de la Jurisdicción, al que se refiere el motivo, pues no existía disconformidad en los hechos, ni se daba por tanto el presupuesto requerido por dicho precepto para acordar el recibimiento del pleito a prueba; ni infringió tampoco, por lo dicho, el citado artículo 610.

El cuarto y último de los motivos de casación, formulado al amparo del artículo 95.1.4º de aquella Ley de la Jurisdicción, denuncia como infringida la Disposición Final de la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 6 de marzo de 1986, sosteniendo, en síntesis, que lo dispuesto en esta Orden, y en concreto en su Disposición Transitoria Octava sobre modificación del valor de la constante "K", había de aplicarse, por mor de aquella Disposición Final, para los consumos de electricidad efectuados desde el 2 de marzo de 1986, lo que no hace la Administración por causa del método que aplicó.

El motivo ha de ser estimado, pues las resoluciones administrativas impugnadas en el proceso, y la sentencia de instancia que las declara ajustadas a Derecho, no aplican en realidad aquellas Disposiciones de la Orden de 6 de marzo de 1986, sino que, por entender existente un vacío en ellas, construyen una norma distinta que reputan más ajustada al sistema en su conjunto. Construcción de una norma distinta que rebasa lo que es el ámbito propio de la labor interpretativa. En efecto: a) es claro de entrada que a través de aquellas disposiciones no se establece un valor único, ponderado, de la llamada constante "K" para toda la temporada 1985/1986, sino dos valores sucesivos, uno inicial hasta el 1 de marzo de 1986 y otro distinto a partir del día siguiente; y b) es claro también que aquella Disposición Final establece que el nuevo valor entrará en vigor para los consumos efectuados desde el 2 de marzo de 1986. Por tanto, cuando las resoluciones impugnadas en el proceso, y la sentencia que las confirma, aplican la fórmula polinómica introduciendo en ella un valor de la constante "K" que no es ninguno de los dos sucesivamente establecidos, sino uno ponderado en función del consumo, se apartan de las previsiones de aquellas disposiciones; e igualmente se apartan de ellas cuando no aplican al consumo efectuado desde el 2 de marzo de 1986 el nuevo valor establecido y sí uno distinto, obtenido por ponderación. La conclusión anunciada se refuerza con tres grupos de consideraciones: uno, que si la Orden Ministerial de 6 de marzo de 1986 hubiera querido establecer un único valor, ponderado, de la constante "K" para la temporada en cuestión, nada impedía que así lo hubiera dicho; otro, que el tratamiento singular del consumo efectuado desde el 2 de marzo de 1986 está en sintonía con la finalidad buscada por la Orden, pues persigue fomentar el ahorro energético, ofreciendo a cambio, desde el compromiso que a tal fin se adquiere, una modificación favorable del valor de la constante "K"; y un tercero, que el método propugnado por la actora: a) respeta la fórmula polinómica aplicable, pues las dos utilizaciones que sucesivamente hace de ella para calcular el "descuento anual en porcentaje", "R" (punto 5.4 de la Orden de 14 de octubre de 1983), correspondiente, uno, al valor inicial de la constante "K", y, otro, al valor modificado, no prescinden de ninguno de los factores integrantes de dicha fórmula tal y como en ella están concebidos, respetando, en concreto, el factor "H", o horas anuales de utilización equivalente, que se calcula como el cociente entre el consumo total anual (KWh) y la potencia máxima demandada en los períodos de punta y llano de temporada alta (Kw); en este sentido, no olvida, al contrario de lo que parece imputarle la sentencia recurrida, que para el cálculo de la fórmula resulta imprescindible conocer el consumo anual exacto; b) respeta también la previsión de aquellas Disposiciones de utilización en la misma temporada de dos valores distintos de la constante "K"; y c) respeta por último la previsión, explícita en la Disposición Final que el motivo de casación reputa infringida, de que el nuevo valor de la constante "K", no uno distinto a éste, sea el aplicado para los consumos efectuados desde el 2 de marzo de 1986.

La estimación de tal motivo conlleva, por las mismas razones, la estimación de la pretensión deducida en la demanda referida a la temporada 1985/1986; esto es, que el cálculo del descuento por interrumpibilidad compensable debe hacerse para el consumo de cada subperiodo con aplicación del valor de la constante "K" vigente durante el mismo y tomando en consideración el consumo real de energía de "Asturiana de Zinc, S.A." durante toda la temporada.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 102.2 de la anterior Ley de la Jurisdicción, no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,