STS 1495/2000, 27 de Septiembre de 2000
| Ponente | ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE |
| Número de Recurso | 1188/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1495/2000 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado D.A.G.D., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido p ara la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. L.F..
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- El Juzgado de Instrucción número 23 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 12 de 1998, contra D,.A.G.D. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Decimoquinta) que, con fecha cinco de Junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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Tras expulsar un total de 141 cuerpos cilíndricos, se comprobó que contenían un total de 866 gramos de cocaína, de una riqueza del 78 %, sustancia que causa grave daño a la salud y que ha sido valorada en 7.000.000 de pesetas. El inculpado la transporto hasta España con el fin de que fuera destinada a la venta a terceras personas.
En el aeropuerto se intervinieron al acusado 1.060 dólares USA, que era parte del precio que iba a percibir por el transporte de la sustancia estupefaciente.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.
Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaria de esta Sala en el término de cinco días.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado D.A.G.D., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado D.A.G.D., formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Infracción de Ley y de precepto constitucional. Se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la Constitución Española que garantiza el derecho de defensa en relación con lo dispuesto en los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la desestimación del único motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de Septiembre de 2.000.
PRIMERO.- Como se ha dicho, el Motivo Unico del recurso se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que garantiza el derecho de defensa, en relación con los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la citada Ley Orgánica 6/1985.
En el Extracto del Contenido se precisa que la violación denunciada se produce desde una doble perspectiva. De una parte, por no haberse informado a D.A.G.D. de sus derechos procesales antes de practicar diligencia alguna con su persona. Y de otra, porque a pesar de encontrarse en situación de detenido al habérsele privado de su libertad ambulatoria, no se le informó inmediatamente de sus derechos como tal, ni se le aplicó lo dispuesto en el artículo 520.2 c) de la Ley Procesal Penal, respecto al derecho a designar Abogado.
Ante todo se pregunta el recurrente si en el presente caso concurrieron indicios incriminatorios suficientes que permitieran introducir al imputado en una dependencia del propio recinto aduanero y realizarle una placa radiológica.
A ello contesta el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Primero relativo a los Hechos haciendo constar que D.A. viajaba desde Colombia a España en uno de los vuelos considerados como de especial interés para la investigación del tráfico de drogas y que, después de examinado su equipaje, fue sometido a un breve interrogatorio sobre los motivos y circunstancias de su viaje, que vino a confirmar las primeras sospechas policiales.
Como dice el Fiscal en su informe, se trata de una actuación regida por pautas admisibles de investigación, no exenta de percepciones intuitivas, pero que no aparece en modo alguno como arbitraria o caprichosa.
A continuación aduce el recurrente que lo realizado con el acusado no fue una retención o inmovilización provisionalísima de la libertad ambulatoria admitida en la práctica jurisdiccional, sino de una verdadera detención policial subsumible en el artículo 520 de la Ley Procesal, con el consiguiente deber de información de derechos, concretamente el de asistencia de Letrado.
Como dice la sentencia de 22 de diciembre de 1999 analizando un supuesto similar, el recurrente parte del error de entender que el posteriormente procesado se encontraba detenido cuando se sometió voluntariamente a un reconocimiento radiológico, lo que no es cierto. Quién ahora recurre estaba en territorio aduanero español, y la policía actuaba en uso de las facultades que le concede la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.
Es a raíz de la localización de cuerpos extraños en el intestino del viajero cuando se comprueba la existencia de indicios de la comisión de un grave hecho delictivo, momento en el que se practica la detención y consiguiente información de los derechos enumerados en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por ello el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reunión de 5 de febrero de 1999 adoptó el siguiente Acuerdo: "Cuando una persona -normalmente viajero que llega a un Aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos".
Es de señalar que la tesis impugnatoria mantenida en el recurso se basa en la sentencia de 9 de octubre de 1998, cuya respetable doctrina no ha sido asumida por la Sala, tal como se acaba de exponer.
SEGUNDO.- Dentro del Motivo Unico que ahora se examina, se aduce que el derecho de defensa de D.A.G. ha resultado también lesionado por no habérsele tomado declaración dentro del periodo de tiempo que señala la Ley, toda vez que transcurrieron cinco días desde la fecha de su detención hasta la declaración en el Juzgado de Instrucción.
El Tribunal a quo, en la parte final de Fundamento Jurídico Tercero relativo a los Hechos, expone las razones que impidieron se le tomara declaración en las horas inmediatas a su detención, que se derivan de la necesidad de proteger la salud y la integridad física de quien alberga en su intestino casi un kilogramo de cocaína, situación que en caso de destrucción de alguno de los envoltorios puede derivar en un fatal desenlace.
Ciertamente, como dice el Ministerio Fiscal, el retraso de 5 días en prestar declaración debió justificarse médica y jurídicamente. Pero en cualquier caso se trata de una infracción procesal a la que no es aplicable el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto no aparece vulnerado por ello ningún derecho o libertad fundamental, tanto por las ya expuestas especiales circunstancias concurrentes, como por la gravedad del hecho delictivo imputado.
Téngase en cuenta que ocho meses después de la detención de D.A.G.D., cuando el Tribunal de instancia tiene por preparado el presente recurso de casación, decide que continúe en la situación de prisión provisional inicialmente acordada.
Por todo lo expuesto, el Motivo Unico del recurso debe ser desestimado.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado D.A. G.D., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, con fecha cinco de Junio de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.,.
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SAP La Rioja 14/2017, 3 de Febrero de 2017
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