STS 1416/2001, 26 de Noviembre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:9254 |
| Procedimiento | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Resolución | 1416/2001 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Cristobal , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Muñoz González.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Prat de Llobregat, instruyó Sumario con el número 1 de 1999, contra Cristobal , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha veintisiete de marzo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: UNICO: Se considera probado y así se declara que sobre las 16,00 horas del día 16 de agosto de 1998, Cristobal , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 16 de agosto de 1998, llegó al aeropuerto de El Prat (Barcelona) procedente del vuelo Medellin-Bogotá-Madrid-Barcelona, siendo requerido por un agente policial a identificarse y mostrar su equipaje en el que no se halló efecto de ilícito comercio alguno. Habida cuenta de que infundió sospechas a dicho agente fue invitado a someterse a pruebas de control radiológico a las que accedió, resultando ser portador en el interior de su organismo de 166 "bolas" de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína en una cantidad neta de 922 gramos con una pureza de base del 66,4 por ciento, con un valor aproximado en el mercado clandestino de 10.000.000 de ptas.
El acusado que había ingerido voluntariamente las referidas bolas y se había avenido a transportarlas a España para ser destinadas al trafico con terceras personas conocía que se trataba de sustancia de las que causa grave daño a la salud y aunque había sido adicto a sustancias estupefacientes, por lo que había seguid tratamiento en su país durante trece meses y hasta mayo de 1998, sus facultades cognoscitivas y volitivas no se hallaban mermadas ni había llevado a cabo el transporte para procurarse los medios con que sufragar aquella adicción.
A Cristobal le fueron ocupados los siguientes efectos: a) resguardo de billetes de avión con itinerario Medellín-bogotá-Madrid de fecha 15 de agosto de 1998 y Madrid-Barcelona de fecha 16 de agosto de 1998, con sus correspondientes tarjetas de embarque; carta de reserva de habitación en el Hotel Allegro de Barcelona desde el día 16 al 19 de agosto; c) billete abierto Madrid-Bogota-Medellin y billete abierto Barcelona-Madrid: d) pasaporte colombiano a su nombre expedido el 13 de agosto de 1998; y e) mil quinientos dólares en efectivo.
Si bien el procesado fue adicto a sustancias estupefacientes, motivo por el cual se sometió a tratamiento de desintoxicación en su país durante trece meses y hasta mayo de 1998, no resulta acreditado que sus facultades cognoscitivas y volitivas se hallen afectadas ni que llevara a cabo el ilícito transporte debido a aquella adicción o para procurarse medios para satisfacerla.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cristobal , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION y a la pena de MULTA de 30.000.000 ptas. así como al abono de las costas procesales.
Dese a la sustancia ocupada y dinero intervenido el destino legalmente establecido.
Abónese al procesado, a efectos de cumplimiento de la condena, el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa siempre que no le hubiere sido abonada a otra.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Cristobal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día cinco de julio del año dos mil uno. Con asistencia del Letrado recurrente en representación de Cristobal , informando. El Ministerio Fiscal dio por reproducido por vía de informe su escrito de fecha 21 de noviembre de 2000, y solicitó en este momento la desestimación del recurso formalizado.
Se retrasó la redacción de la sentencia por esperar a la celebración del Pleno sobre notoria importancia.
1.- el primero motivo del recurso de casación de Cristobal , que es en realidad el único, se forrmuló por infracción de ley, con base en el art 849.1º de la LECrim., al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, por haber infringido preceptos de carácter substantivo, citándose una como infringidos el art. 520 de la LECrim. y los arts. 17, 18 y 24 de la CE., y siendo de aplicación el art. 11.1 de la LOPJ.
Por el recurrente se hace un relato de las actuaciones procesales que integran las infracciones denunciadas del siguiente tenor literal: El condenado Cristobal , a su llegada al Aeropuerto de El Prat (Barcelona) fue invitado, según manifestaciones de los Agentes de Policía, a realizarse una radiografía. En las actuaciones no consta que a Cristobal le fuese realizada una radiografía, dado que en la diligencia de remisión al Juzgado sólo se habla de las cinco radiografías realizadas en el Hospital clínico. Parece referirse el recurso a que a Cristobal no le fue verificada ninguna radiografía en el Aeropuerto. Señala el recurrente que Cristobal fue detenido a las 16,30 horas del 16 de agosto de 1998 por un presunto delito de contrabando, tal como consta en la diligencia de información de derechos al detenido de esa misma fecha. En calidad de detenido es trasladado a las dependencias del Hospital Clínico de Barcelona al objeto de que le sean realizadas unas placas, que son las únicas que constan en autos, pues se remiten al Juzgado y a ellas se refiere la sentencia. Cuando el condenado se encuentra en el Hospital Clínico, a las 18,07 horas de ese día 16 de agosto, en calidad de detenido por un presunto delito de contrabando, no le asiste el letrado solicitado en la diligencia de detención, tal como exige el art. 17 de la CE., y el art. 520 de la LECrim., ni existe autorización judicial basada en la solicitud policial para la práctica de las radiografías.
Entiende el recurrente que no es aplicable al supuesto analizado la doctrina del Pleno de esta Sala de 6 de febrero de 1999, que aplica la sentencia recurrida, dado que Cristobal estaba en situación de detenido cuando le fueron realizadas las radiografías, y en consecuencia era obligada la asistencia de Letrado, según preceptúa el art. 17;3 de la CE. y el art. 520 de la LECrim., al objeto de asegurar el respeto de los derechos constitucionales del detenido.
Considera también el recurrente que como consecuencia de la inexistencia de autorización judicial para la realización de las radiografías se produjo una vulneración del derecho a la intimidad del condenado, lo que conllevaba una infracción del art. 18.1 de la CE.
En base a lo expuesto, concluye el recurrente considerando que la Audiencia ha valorado una prueba ilícitamente obtenida, con infracción de derechos fundamentales, y en su consecuencia, le estaría prohibido su valoración, por aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ.
-
- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso por entender que, según acreditaba la declaración judicial de Cristobal , éste prestó su consentimiento a ser sometido a prueba radiológica en el Aeropuerto, deduciéndose de las actuaciones, que tras demostrar la exploración por Rayos X que Cristobal era portador de cuerpos extraños en su organismo, se procede a su detención e instrucción de derechos, y se autorizó por el Juzgado de Guardia el traslado del detenido a un Hospital, donde se le practicaron unas placas radiográficas y donde expulsó las 166 bolsas de cocaína que había ingerido, según el mismo había reconocido ante los Agentes del Aeropuerto, a raíz de ser explorado por Rayos X..
Con apoyo en las actuaciones del atestado y en la declaración judicial del inculpado, el Ministerio Público llegó a la conclusión de que el examen radiológico no comportó violación de la intimidad, en cuanto que la clase de visión que tal reconocimiento permite en nada afecta al pudor, y porque la exploración radiográfica se hizo además con anuencia de Cristobal , siendo por tanto de aplicación la doctrina del Pleno de la Sala de 5 de febrero de 1999, que atribuye total validez a los exámenes radiológicos consentidos por la persona explorada, antes de su detención.
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- En la Junta General no jurisdiccional de esta Sala de 5 de febrero de 1999, se llega a la siguiente conclusión en relación a la validez de los exámenes radiográficos consentidos: "cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad, ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí, que no sea preciso la asistencia de letrado, ni la consiguiente previa detención, con información de sus derechos. Esta doctrina ha sido confirmada en las sentencias de eta Sala 1910/2000, de 13.12, y en la de 29.1.2011".
Partiendo de la mencionada jurisprudencia, el recurso debe desestimarse, si se entiende de conformidad con lo aceptado por el Tribunal de instancia, que el acusado accedió voluntariamente a someterse al examen radiológico Y la Sala considera que Cristobal consintió la exploración, según acredita la declaración judicial de dicho acusado, obrante al folio 11 de las actuaciones y las declaraciones de los Agentes de la Policía del Aeropuerto con números 75921, 17293 y 73847 en el acto del juicio oral, obrantes a los folios 193 vto. y 194 del Rollo de Sala.
La transitoria sujeción de Cristobal a las medidas de exploración radiológicas al haber accedido a ellas de forma voluntaria, no integraba ni imputación de delito, ni detención, por lo que no era obligada la instrucción de sus derechos, ni el nombramiento de abogado al requerido para la exploración, y no se infringieron por los agentes de Policía lo arts. 118 y 520 de la LECrim., que imponen tales exigencias procesales, ni se vulneró tampoco el ap. 2 del art. 24 de la CE., en cuanto establece el derecho de los inculpados a la defensa y a la asistencia de letrado, y a la información sobre las imputaciones pendientes contra ellos, ni se transgredió el ap. 3 del art. 17 de la CE., que preceptúa que toda persona detenida sea informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, garantizándole la asistencia de abogado al detenido. En el supuesto enjuiciado, Cristobal , tras ser detenido, después de explorado radiológicamente en el Aeropuerto, fue correctamente informado de sus derechos, según consta en diligencia obrante el folio 9 del recurso.
Tampoco cabe apreciar vulneración del derecho a la intimidad del acusado, y violación del apart. 1 del art. 18 de la CE., que la establece, puesto que Cristobal prestó su consentimiento al examen corporal que se le practicó en el Aeropuerto,
En suma, las actuaciones de detección de la droga mediante el examen radiológico no supusieron vulneración de derechos fundamentales, ni determinaron, por aplicación del art. 11.1 de la LOPJ., la nulidad de las pruebas derivadas directa o indirectamente del resultado de aquella exploración.
Procede, sin embargo, atendiendo a la voluntad impugnativa extensiva e implícita del recurrente en casación, entender impugnada en el recurso la aplicación del subtipo agravado 3º del art. 369 del CP., y estimar tal impugnación, en cuanto que no sería apreciable cantidad de droga de notoria importancia en el supuesto enjuiciado, de conformidad con la doctrina establecida por el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001, ya que se fijó para todos los estupefacientes como módulo a partir del cual existía notoria importancia, el de las quinientas dosis de consumo diario, alcanzándose tal baremo con la cocaína con los setecientos cincuenta gramos de cocaína pura. En el caso de autos, la cocaína que portaba el acusado en su organismo ascendía a 922 gramos, con una pureza de 66,4%, por lo que el montante de cocaína pura era de 612 gramos, y no llegó, aunque se aproximase, al tope fijado de los 750 gramos.
III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por Cristobal , contra la sentencia dictada el 27 de marzo del 2000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el sumario 1/99, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat. Y, en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de El Prat de Llobregat, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, y por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Cristobal , nacido en Medellín (Colombia) el día 11 de enero de 1969, hijo de Germán y Inmaculada , de nacionalidad colombiana, sin antecedentes penales y sin domicilio en España en prisión provisional por la presente causa desde el día 16 de agosto de 1998; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo el tercero, al que se le dará la siguiente redacción:
"Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 inciso primero del CP.
Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito, procederá fijar la pena privativa de libertad atendiendo a los baremos que indica el art. 66.1º del CP., de gravedad del hecho y circunstancias personales del culpable, y ponderando tales datos, y fundamentalmente la gran cuantía de droga intervenida, resulta proporcionada la pena de siete años de prisión.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Cristobal , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de siete años de prisión.
Y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sobre pena pecuniaria, costas y comiso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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