STS, 25 de Julio de 2003

Por la representación de Don Carlos Francisco , mediante escrito presentado el 4 de agosto de 1999, se interpuso recurso contencioso-administrativo "contra el Acuerdo del Consejo de Sres. Ministros, a propuesta del Excmo. Sr. Ministro de Defensa disponiendo el ascenso a General de Brigada de los Coroneles de la XXI y XXII promoción dentro del Ciclo 1998/1999, sin incluir a mi mandante, postergado quince puestos sin explicación ni motivo algunos, con la ulterior desestimación del Excmo. Sr. Ministro de Defensa del recurso y alegaciones ante el mismo planteado (...)".

Por Diligencia de ordenación de 19 de octubre de 1999 se requirió a la representación del actor para que presentara "copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurra o indicación del expediente en que haya recaído el acto o el periódico oficial en que la disposición se haya publicado".

Lo anterior fue cumplimentado por nuevo escrito, presentado el 3 de noviembre de 1999, que fijó como acto contra el que se recurre la "desestimación por el Sr. Ministro de la Defensa de las alegaciones formuladas por mi mandante contra su clasificación por el Consejo Superior del Ejército en la evaluación para el ascenso a General de Brigada de la XXI promoción, en el Ciclo 1-7-98 a 30-6-99".

Como consecuencia del anterior escrito, la providencia de 22 de noviembre de 1999 dispuso que se oyera a la representación del recurrente, al Ministerio Fiscal y al Sr. Abogado del Estado, por plazo común de diez días, para que alegaran lo que estimaran procedente sobre la posible incompetencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto, al poder corresponder a la Sala de esta jurisdicción de la Audiencia Nacional.

El actor presentó el 16 de diciembre de 1999 su escrito de alegaciones defendiendo la competencia de esta Sala Tercera, y alegando para ello que en su anterior escrito había habido la involuntaria omisión de un párrafo o expresión, toda vez que el recurso se formulaba contra el Acuerdo del Consejo de Ministros.

Por Auto de 24 de enero de 2000 se declaró la competencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, y se acordó reiterar de nuevo al actor "para que presente la copia o traslado del acto o actos que pretende recurrir, indique el expediente en que hayan recaído (con precisión de las fechas de los referidos actos y datos necesarios para su completa identificación) o designe los periódicos oficiales en que se hayan publicado".

Un nuevo escrito del recurrente, fechado el 17 de febrero de 2000 y presentado el día 19 inmediato posterior, acompaño un estadillo expresivo de los Reales Decretos que eran objeto de impugnación en el que se relacionaban los de la numeración siguiente: 1435/98, 1436/98, 1437/98, 1583/98, 1667/98, 1765/98, 181/98, 2036/98, 2119/98, 2176/98, 2538/98, 2615/98, 92/99, 219/99, 220/99, 261/99, 262/99, 376/99, 377/99, 617/99, 618/99, 710/99, 777/99, 941/99 y 1007/99.

La providencia de esta Sala 6 de marzo de 2000 acordó admitir el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los Reales Decretos relacionados en ese documento acompañado al escrito presentado el 19 de febrero de 2000, así como la reclamación del expediente administrativo.

El expediente administrativo, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando:

"se declare el derecho de (...) Don Carlos Francisco , Coronel del Cuerpo General de las Armas, Escala superior del Ejército de Tierra, Ingenieros, a obtener lo solicitado, que está en la misma línea que la petición formulada en vía administrativa, consistente en:

1. Declarar la nulidad de los Reales Decretos relacionados en el escrito de esta parte de 17-2- 2000, en los que el Consejo de Ministros confirió el ascenso al empleo a General de Brigada a los Coroneles Cuerpo General de las Armas Escala superior del Ejército de Tierra afectados y los deje sin efectos legales.

2. Se retrotraigan las actuaciones al momento en que se produjo el vicio del procedimiento establecido en el art. 86.1 de la Ley 17/89 para conceder ascensos por elección al empleo de General de Brigada del Ejército de Tierra, acreditado en autos y consistente en la omisión del trámite esencial reglado de valorar las evaluaciones dispuestas en la OM 99/98 publicada para dicho ciclo con el informe que a las mismas debía haber añadido el J.E.M.E. al Sr. Ministro para efectuar por este sus propuestas de ascenso al Consejo de Ministros durante el ciclo 1998/1999, debido a que estas evaluaciones no se realizaron en legal forma.

3. Mande realizar las evaluaciones dispuestas para los Coroneles del Ejército de Tierra en la Orden 99/1998 por la zona de escalafón en ella determinada, que comprende las promociones XXI (la de mi representante) y XII y que se deduzca su resultado de la aplicación de las normas objetivas de valoración publicadas por la OM 24/92, tal y como se previene en los art. 89 y 90.3 de la Ley 17/89 y 1.m) del Reglamento.

   Evaluación que lleva consigo efectuar con anterioridad la dictada para el ciclo 1997/1998 en la OM 94/1997 cuya zona de escalafón comprende a las promociones XX y XXI (como bloque único) y que tampoco se llevó a cabo, toda vez que forma parte de la documentación en la que ha de basarse la evaluación del ciclo siguiente, el 1998/1999 a tenor del art. 89.2.c) de la Ley 17/89.

4. Le sean notificados a mi patrocinado los resultados de ambas evaluaciones para que, en el caso de convenir a sus legítimos intereses, poder ejercitar el derecho al recurso establecido en el art. 112 de la Ley 17/89.

5. Una vez finalizada la evaluación del ciclo 1998/1999, para cubrir las vacantes producidas por los ascensos invalidados, y que el Gobierno decida dar el ascenso, se siga el concreto procedimiento establecido en el art. 86.1 de la Ley 17/89.

6. Además de cuanto antecede, como consecuencia de los daños y perjuicios originados por la anómala e irregular actuación de la Administración, puesta de manifiesto y que traen causa de las clasificaciones efectuadas por el C.S. del E. a las promociones XXI Y XXII, obtenidas por votación secreta, daños y perjuicios evaluables tanto económicos como materiales, por su pase anticipado a la Reserva en el empleo de Coronel, como especialmente los morales, psicológicos, familiares y a su honor, que incluye el prestigio y reputación profesionales al ver frustradas y lógicas expectativas de ascenso de acuerdo con sus méritos y aptitudes acreditadas documentalmente, interesamos que, con independencia y además de solicitar se proceda en la forma expresada en los párrafos anteriores, ser justamente indemnizado en los términos que se fijen en ejecución de sentencia.

   Todo ello con la expresa imposición de costas a la Administración demandada".

El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con su escrito, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando:

"sea declarado inadmisible el recurso (...) por dirigirse contra acto no susceptible de impugnación y, en todo caso, contra acto firme por consentido; en su defecto, sentencia por la que sea el mismo declarado inadmisible en cuanto a los veintitrés Reales Decretos de ascenso comprendidos entre el nº 1435 de 1998 y el nº 777 de 1999, ambos inclusives, por razón de su interposición extemporánea; y, en su defecto y subsidiariamente, sentencia por la que sea desestimado el recurso (....)".

Por auto de 24 de septiembre de 2001 se acordó recibir a prueba el recurso, y posteriormente se confirió traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones.

Verificado el trámite anterior, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 15 de julio de 2003, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El demandante, Coronel del Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra, perteneciente a la Promoción 21, figuró comprendido en las zonas escalafonales que fueron determinadas en las Ordenes del Ministerio de Defensa números 94/1997, de 16 de mayo, y 99/1998, de 24 de abril, por las que respectivamente se fijó la duración de los ciclos de evaluación para el ascenso 1997/1998 y 1998/1999.

Los actos que impugna en el presente proceso son todos los Reales Decretos (RRDD) que, durante el ciclo julio 98/junio 99, dispusieron el ascenso a General de Brigada de los Coroneles pertenecientes a las promociones 21 y 22 sin que en ninguno de ellos fuese ascendido el recurrente.

Las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda, expuestas de manera resumida pero siguiendo la numeración que allí se realiza, son éstas:

1) La nulidad de los RRDD impugnados.

2) La retroacción de las actuaciones al momento en el cual el Ministerio de Defensa hubo de efectuar la valoración de las evaluaciones que dispone el artículo 86.1 de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional.

3) El mandato de realización de las evaluaciones dispuestas en la Orden Ministerial -OM- número 99/1998 y de que se deduzca su resultado de la aplicación de las normas de valoración establecidas en la OM número 94/1997, de 16 de mayo; y efectuando con anterioridad la evaluación dispuesta para el ciclo 1997/1998 por la OM 94/1997.

4) La notificación al actor de los resultados de ambas evaluaciones.

5) El mandato al Gobierno de que, una vez finalizada la evaluación del ciclo 1998/1999 siga el procedimiento establecido en el artículo 86.1 de la Ley 17/1989.

6) La indemnización de los daños y perjuicios "originados por la anómala e irregular actuación de la Administración", en los términos que se fijen en ejecución de sentencia.

El principal punto de partida de la demanda, para intentar defender la pretensión de nulidad que en ella se ejercita, es que la concesión de los ascensos a los empleos de Oficial General se encuentra sometida al cumplimiento de lo establecido en los artículos 84.3, 86.1 y 89.3 de la Ley 17/1989.

Se recuerda que ese artículo 84.3 exige, como condición indispensable para el ascenso a un empleo militar, haber sido evaluado "en la forma regulada en el capítulo 5 de este título", y que esa regulación de la evaluación se encuentra contenida, entre otros, en el artículo 89.3, que señala que se hará por zonas de escalafón.

También se aduce que el artículo 86.1 incluye la regulación del específico procedimiento que ha de ser seguido y que este procedimiento permite diferenciar los siguientes tres actos o requisitos sucesivos: uno primero, reglado, representado por las evaluaciones reguladas en el capítulo V del Título V de la ley; y otros dos, ambos de naturaleza discrecional, consistentes el segundo en la valoración y propuesta que ha de realizar el Ministro de Defensa, y el tercero en el acuerdo del Consejo de Ministros.

Con esas premisas normativas se afirma que los ascensos aquí cuestionados están incursos en las causas de nulidad de pleno derecho de los apartados a), e) y f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAP/PAC, y ello a consecuencia de que la evaluación no fue realizada correctamente.

Lo que se viene a argumentar para ello es que esa incorrecta evaluación produce estas consecuencias: la falta de un requisito legal que resulta necesario para el acceso al empleo de Oficial General y, consiguientemente, la infracción del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución -CE-; la nulidad del primer tramite que figura en el procedimiento legalmente establecido, y único reglado, que lleva consigo la nulidad de los dos actos o trámites discrecionales subsiguientes; y la promoción al Generalato de Coroneles que no carecen de un requisito que es esencial para poder adquirir aquel superior empleo.

Para sostener esa nulidad de la evaluación se realizan estas dos alegaciones: que el Consejo Superior de Defensa, órgano de evaluación, no procedió correctamente porque decidió el orden de clasificación por simple votación secreta de sus miembros; y que las evaluaciones realizadas lo fueron por promociones separadas y no se ajustaron a la zona escalafonal determinada en la Orden Ministerial que fijaba el ciclo de evaluación.

La excepción de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, cuyo examen debe ser prioritario, no puede ser acogida.

El objeto directo del actual recurso contencioso-administrativo son esos Reales Decretos de ascenso que antes se mencionaron, pues así lo expresó el recurrente cuando fue requerido por esta Sala para que identificara los actos que eran objeto de impugnación. Consiguientemente, las fechas a considerar para decidir la posible extemporaneidad han de ser las que corresponden a la publicación o notificación de dichos Reales Decretos y no a otras actuaciones administrativas anteriores.

Y lo cierto es que, a pesar de incumbirle hacerlo por no figurar esas fechas en las alegaciones del recurrente, la Administración demandada no ha concretado ni justificado cuales fueron las concretas fechas de publicación o notificación de cada uno de esos Reales Decretos que son objeto de impugnación.

El análisis de la cuestión de fondo planteada por el recurrente debe ir precedida de unas consideraciones sobre la configuración que tiene el proceso de ascenso al empleo de Oficial General en el artículo 86.1 de la Ley 17/1989 y, especialmente, sobre la función que corresponde a la evaluación dentro de ese específico proceso. Y lo que al respecto debe ser subrayado es lo siguiente:

1) El anterior artículo 86.1 pone de manifiesto que el Consejo de Ministros está habilitado para decidir de forma discrecional el ascenso al empleo de Oficial General y que para formar su criterio deberá apoyarse en la propuesta, también discrecional, que le haya formulado el Ministro de Defensa, la cual, a su vez, habrá de ser el resultado de valorar conjuntamente la evaluación regulada en el capítulo 5 (del título V de la Ley 17/1989) y el informe del Jefe del Estado Mayor del Ejército correspondiente; y tal precepto debe ponerse en conexión con el 82.4, que dispone que el ascenso por elección se concede entre los militares de carrera "de acuerdo con sus méritos y aptitudes".

Por lo cual, tanto el informe como la evaluación que preceden a los actos de propuesta y concesión del ascenso, son trámites ciertamente inexcusables pero con una clara significación o finalidad informativa: ofrecer, en relación a los evaluados, un conocimiento de las circunstancias personales y profesionales que permitan determinar cuales son los méritos y aptitudes que cada uno de estos presenta y que habrán de ser ponderados para el ejercicio de esa discrecionalidad legalmente establecida.

2) Esa evaluación que representa el primer trámite informativo está efectivamente reglada, y las principales fuentes de su regulación (en el tiempo de los hechos litigiosos) son: los artículos 88 a 95 de la Ley 17/1989; el Reglamento General de Evaluaciones Clasificaciones y Ascensos del personal militar profesional (aprobado por Real Decreto 1622/1990, de 14 de diciembre); y la Orden Ministerial 24/92, de 30 de marzo, por la que se establecen las Normas para la Evaluación y Clasificación del Personal Militar Profesional.

Toda esta regulación, especialmente el desarrollo que realiza la Orden Ministerial 24/92, concreta y acota cuales habrán de ser los elementos de valoración que habrán de ser ponderados en el análisis de los méritos y aptitudes, y también los factores determinantes de su entidad relativa. Pero no establece fórmulas aritméticas que conduzcan mecánicamente al resultado de clasificación, pues, aunque están tasados o preestablecidos los elementos de valoración, su apreciación y cuantificación final permite un amplio margen de decisión.

3) La evaluación no es, pues, un mero acto volitivo sino reglado, y por esta razón habrá de plasmarse en una decisión motivada que, respecto de cada candidato, singularice todos y cada uno de esos preestablecidos elementos de valoración que hayan sido considerados y como han sido aplicados o puntuados los factores de determinantes de su entidad relativa.

Así lo exige el artículo 91.3 de la Ley 17/1989 (que dice: "La evaluación especificará, motivándolas, las condiciones de prelación e idoneidad ..... de todos los evaluados y, en consecuencia, el orden de clasificación"); y parecido alcance tienen los puntos noveno y décimo de la Orden Ministerial 24/92.

4) Pero la función informativa que corresponde a la evaluación hace que, para apreciar un defecto invalidante en relación a ella, lo verdaderamente decisivo será comprobar si la totalidad de la actuación realizada como tal trámite de evaluación incluye o no, respecto de los candidatos, esos tasados elementos de valoración y sus factores de ponderación relativa con los que, según su normativa reguladora, ha de objetivarse la evaluación.

Por lo cual, la falta de motivación del acto final del órgano de evaluación no podrá tener alcance invalidante si la actuación realizada en dicho trámite incluye esos elementos y factores a que acaba de hacerse referencia, porque, de ser así, contendrá los elementos de conocimiento que resultan precisos para que resulte realizada la función informativa que corresponde a la evaluación. Así lo aconseja el principio "favor acti", íntimamente vinculado con el principio de eficacia administrativa proclamado por el artículo 103.1 CE.

Lo que acaba de razonarse hace que no pueda atribuirse la trascendencia invalidante pretendida por el recurrente al hecho de que fuese decidido por votación el orden de clasificación contenido en la evaluación realizada por el Consejo Superior del Ejército.

La prueba obrante en las actuaciones revela que la evaluación tuvo dos fases: una preparatoria, realizada por el Equipo de Apoyo al Consejo Superior del Ejército, que efectuó un listado ordenado de los evaluados mediante la ponderación de los elementos de valoración que especifica la OM 24/92; y otra posterior, decidida ya por el propio Consejo Superior del Ejército, que a partir de lo anterior, y modificando el que figuraba en el listado, acordó el orden de clasificación de los evaluados. Así se hace constar en las certificaciones emitidas por el Secretario del Consejo Superior del Ejército que han sido aportadas a este proceso.

Esa manera de proceder del Consejo Superior del Ejército no es la más acertada porque, siendo el órgano en el que está residenciada la evaluación, debía haber sido él quien directamente hubiera concretado, respecto de cada evaluado, cuáles fueron los elementos de valoración considerados y los factores y términos de ponderación de cada uno de ellos.

Sin embargo, ese proceder solo encarna una irregularidad no invalidante y no tiene, como ya se ha avanzado, el alcance de nulidad pretendido en el actual recurso jurisdiccional. La evaluación cumple una función informativa en relación a los actos discrecionales subsiguientes a ella y no es vinculante para los órganos que tienen reconocida esa discrecionalidad (el Ministro en la propuesta y el Consejo de Ministros en la concesión del ascenso). Por lo cual, lo decisivo es constatar, como acontece en el caso enjuiciado, que la actuación administrativa de evaluación que precedió a los ascensos incluyó, respecto de cada evaluado, esos tasados elementos de valoración normativamente preestablecidos y, de esta manera, realizó su misión de ofrecer los datos de conocimiento en los que habían de sustentarse los actos discrecionales de que se viene hablando.

Por otra parte, esas mismas certificaciones del Secretario del Consejo Superior del Ejército que han sido aportadas como prueba al actual proceso desmienten el otro reproche que el demandante dirige a la evaluación de que se realizó por promociones separadas, pues indican la fecha de las evaluaciones realizadas en 1997 y 1998 y hacen constar que en cada una de ellas fue evaluada más de una Promoción.

Procede, de conformidad con todo lo que se ha venido expresando, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y no son de apreciar circunstancias que justifiquen un especial pronunciamiento sobre costas.