STS, 26 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 3043/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Jon, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó por delito continuado de estupro y delito continuado de agresiones sexuales, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruiz Esteban.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Gijón, instruyó sumario con el núm. 2 de 1993 contra Jony, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Segunda) que, con fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Se declaran Hechos Probados los que a continuación se relacionan: El acusado Jon, que convivía maritalmente en la CALLE000núm. NUM000de Gijón con Constanzay varios hijos de ésta, en repetidas ocasiones, desde principios del año 1991 hasta principios del año 1993 abusó sexualmente de una hija de aquélla, Sofía, nacida el 30 de junio de 1978 y, prevaliéndose de la superioridad que le otorgaba la situación familiar --la joven, incluso, le llamaba "papa"-- consiguió unas veces que le hiciera felaciones, otras que le masturbara y otras la hizo objeto de tocamientos libidinosos hasta que la víctima le denunció y abandonó la vivienda, poniendo término así al acoso a que se veía sometida.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que, absolviéndole, como le absolvemos, de los delitos de violación que se le imputaban, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jon, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estupro, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION MAYOR, con la accesoria legal de suspensión durante el tiempo de la condena; y como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresiones sexuales, también definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria legal de suspensión durante el tiempo de la condena; y a que indemnice a Sofíaen la suma total de un millón de pesetas y al pago de dos terceras partes de las costas procesales, declarando de oficio el tercio restante.- Notifíquese la presente con instrucción de lo ordenado en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y obsérvese en su publicación lo dispuesto en el artículo 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación del procesado Jon, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba al desconocerse la evidencia de la condición de drogadicto del acusado expresada en la certificación médica e informe policial unidos al sumario, evidencia no contradicha por otros elementos probatorios.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal complementario y consecuente con el anterior, al haberse violado por no aplicación el artículo 9.10º del Código Penal y la jurisprudencia relativa al mismo al no apreciarse la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido en la sentencia, a la vista de los hechos declarados probados, por aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal en relación con el artículo 434 de dicho cuerpo legal al establecerse una agravación de la penalidad sin motivación alguna.
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- Conferido nuevo traslado a los efectos convenidos en la Disposición Transitoria Novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, la representación del recurrente alegó un nuevo motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 89 bis en su antigua redacción, ya que actualmente, en el nuevo Código Penal la figura del estupro se recoge en el artículo 182, con la misma pena, uno a seis años, pero el delito continuado en su redacción actual, artículo 74.1, no permite aumentar la pena hasta el grado medio de la superior.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los tres motivos presentados, así como de la adaptación efectuada informando que la sentencia ha de adaptar los artículos 434 y 69 bis del antiguo Código Penal a los artículos 182 y 74.1 del nuevo texto legal, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis.
El estupro de prevalimiento del artículo 434 del viejo Código ya derogado se corresponde con el artículo 182 del Código de 1995, de la misma manera que las agresiones sexuales del antiguo artículo 430 pueden identificarse con las que con tal denominación se contienen en el artículo 178 de ahora. Si el ataque a la libertad sexual, sin acceso carnal en su más amplio concepto, tuviere lugar sin violencia ni intimidación, se originan las agresiones sexuales estuprosas del primitivo artículo 436 que hoy se corresponden con los abusos sexuales del artículo 181 vigente. La diferencia entre ambos Códigos no es solamente en cuanto a la numeración de los preceptos ya que una comparación estudiosa entre ambos Códigos lleva a una estructuración legislativa distinta, ahora con una nomenclatura y clasificación tan diferente que va a costar trabajo olvidar los esquemas con los que estas infracciones se contemplaban en el Código de 1973.
El estupro de este artículo 434, según la redacción establecida para el Código de 1973 por la Ley de 7 de octubre de 1978, supone como es sabido una especie de "cuasiviolación" en tanto que el acceso carnal se propicia no contra la voluntad de la víctima, o sin su voluntad, sino antes al contrario con su voluntad, aunque ésta se encuentre deteriorada, discriminada y mediatizada por la superioridad y dominio que sobre ella ejerce el sujeto activo de la infracción.
Quiere decirse que mientras en la violación se produce un ataque frontal a la libertad sexual, en el estupro se consolida una acción que disminuye tal libertad. En el estupro de prevalimiento el autor se aprovecha primero de una tierna edad, de doce a dieciocho años, cuando la persona no sabe por lo general decidir sobre su conducta, sobre sus deseos o sobre sus apetencias, y sobre todo no sabe afrontar mentalmente situaciones adversas inesperadas (ver la Sentencia de 10 de marzo de 1992). En segundo lugar, se aprovecha de la situación especial que, por diversas circunstancias, ostenta el autor. Se trata de una situación de poder, de mando, de ascendencia y de influencia, en cualquier caso tan poderosa como para casi anular o disminuir el pensamiento y las facultades volitivas de la víctima que en contra de su íntimo parecer se ve impotente para oponerse a los deseos lúbricos del estuprador.
El delito requiere en su entorno no sólo la edad específica de la víctima sino también esa superioridad antes apuntada que proviene de situaciones o de relaciones personales, familiares, sociales o profesionales que provocan una especial ventaja de uno sobre otro.
El recurrente aparece condenado por sendos delitos continuados de estupro de prevalimiento y agresiones sexuales, contra cuya condena se aducen ahora tres motivos de casación a través de los cuales no se niega el delito ni la autoría aunque por distintos medios se busca la atenuación de las penas impuestas.
El primer motivo pretende, a través del error de hecho residenciado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificar la resultancia probatoria y acreditar el carácter de heroinómano y cocainómano del acusado. Para ello se apoya en el informe de la Dirección General de Policía que figura al folio 94 y en el informe médico oficial que consta al folio 108 de las actuaciones.
La doctrina establecida reiteradamente en cuanto al error de hecho en general y respecto de los dictámenes periciales en particular hacen difícil la estimación del motivo (Sentencia de 25 de abril, 13 y 12 de marzo y 27 de febrero de 1995). De un lado porque la prosperabilidad de la equivocación de los jueces, cuando la valoración de las pruebas, exige que el dato o los datos reflejados por los documentos señalados, si estos son de los denominados en otra época "literosuficientes" porque por sí sólo transmitían una autenticidad o veracidad, exige que tales documentos, se repite, no estén contradichos por otros legítimos medios de prueba, en cuyo caso los Jueces pueden escoger la conclusión que en conciencia estimen es acertada. De otro porque, por lo que al peritaje se refiere, sólo en contadas ocasiones pueden servir éstos para acreditar el error, sin que en este caso puedan ser acogidos aquellos informes como válidos a estos efectos, pues, sobre no ser nunca vinculantes para el Tribunal, no sólo no aparecen en el hecho probado sino que además concurren otras pruebas referentes a lo que los mismos quieren significar.
De todas maneras, y entrando en la cuestión a que los repetidos informes se refieren, el informe de la Policía nada dice en cuanto a la drogadicción aparte de que nada podría aportar la opinión de quienes no son técnicos en la materia. Por otro lado el parte o el informe médico concluye afirmando que no consta al centro el "estado actual" del acusado en cuanto a tal drogadicción.
Es sabida la extraordinaria cautela con la que ha de procederse en cuanto se refiere a los efectos de la toxicomanía en el ámbito penal. Ni puede permitirse la imputación de quien es un irresponsable, total o parcial, ni tampoco llegar a la más absoluta impunidad cada vez que, sin más, se alegue la condición de drogadicto en el acusado. No basta con ser drogadicto para apreciar la disminución de esa imputabilidad pues es preciso que el relato histórico acoja lo acreditado y probado al respecto.
Mientras que la exención completa, o eximente, precisa una absoluta carencia de las facultades intelectivas y volitivas, la semieximiente o eximente incompleta requiere que el sujeto actúe con una profunda perturbación de aquellas facultades pero con la capacidad necesaria como para apreciar la inmoralidad del hecho que ejecuta, que es lo que aquí se pretende, cuando la psique de la persona sólo se ha visto afectada leve o mínimamente, permaneciendo casi intactas su capacidad de comprender y querer (Sentencias de 12 de febrero de 1996, 2 de abril, 20 y 8 de marzo de 1991).
La desestimación del primer motivo acarrea también el rechazo del segundo que, ahora con apoyo en el artículo 849.1 procesal, denuncia la inaplicación indebida del artículo 9.10 del Código Penal por no haberse apreciado la circunstancia atenuante por analogía que dicho precepto ampara. Lógicamente, y conforme a lo dicho, si el "factum" recurrido permanece incólume la desestimación de la denuncia casacional es consecuencia obligada e ineludible.
El tercer y último motivo, también por la vía del artículo 849.1 citado, denuncia la ahora aplicación indebida del artículo 69 bis en relación sólo con el artículo 434 del Código, esto es respecto del estupro, por establecerse en la sentencia "una agravación de la penalidad sin motivación alguna".
El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores. Desde luego, y como acertadamente se dice por el Fiscal, no se trata de una agravación de la pena sino del resultado de la realización de una pluralidad de acciones análogas que afectan casi siempre a un mismo sujeto e infringen un mismo precepto penal. Esa es la esencia del delito continuado. Las Sentencias de 16 de septiembre y 4 de julio estudian, entre otras, las configuraciones y contexto de lo que la infracción continuada representa. Mas, por encima del tiempo, hay sobre todo una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal.
La denuncia de ahora rechaza el delito continuado sólo porque no se motiva la razón de la decisión tomada a este respecto por los jueces. En cualquier caso ha de indicarse que la jurisprudencia (Sentencias de 5 de julio y 3 de marzo de 1994, 3 de noviembre de 1992, 10 de septiembre de 1991 y 23 de septiembre de 1989 entre otras muchas) admite la continuidad en los delitos de estupro al diferenciar esta infracción de la violación, fundamentalmente, según que el ataque a la moral sexual individual y el ataque a la libertad personal globalmente considerada "alcance o no la máxima cota".
Por un lado se habla de la imposibilidad de la continuidad porque cada acto, aunque sea idéntico, no es parte de un quehacer incompleto ni la voluntad que lo anima es fracción de un homogéneo proceso unitario. Por otro se hace la salvedad en los supuestos de una misma situación intimidatoria o de violencia, entre los mismos sujetos y en el marco de una misma ocasión y de circunstancias inmediatas de tiempo y lugar.
Mas frente a la doctrina general ha de tenerse presente, como ha sido dicho antes, las peculiaridades del estupro. Cierto que las circunstancias son también, cual acontece en todos los ataques a la libertad sexual, deleznables en lo que se refiere al ultraje que la víctima sufre. Pero es evidente la distinción entre el ataque contra la voluntad de aquel otro supuesto, el estupro, en el que el ataque es con la voluntad aunque ésta se encuentre mediatizada y constreñida. Por eso ahora cuando el compañero de la madre de la víctima, entre trece y quince años de edad, se aprovecha de su condición para realizar las felaciones que el relato histórico pormenoriza, puede considerarse la continuidad por la identidad absoluta que se da entre las distintas acciones siquiera temporalmente vengan espaciadas, dato éste no suficiente aquí para eliminar tal continuidad.
La repugnancia intrínseca de los hechos justifican la imposición de unas penas que si se aplicaran respecto de tres infracciones independientes pudiera incluso ser más graves dada la facultad establecida en el artículo 61.4 del Código.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el procesado Jon, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra el mismo por delito continuado de estupro y delito continuado de agresiones sexuales, condenandole al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesandole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Joaquín Delgado García; D. Cándido Cónde-Pumpido Tourón; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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