STS 1029/2000, 12 de Junio de 2000
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2000:4773 |
| Número de Recurso | 838/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1029/2000 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo que condenó a A.M.P. por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo parte recurrida el acusado A.M.P.
representado por el Procurador Sr. N.G..
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Orgaz instruyó Sumario con el número 2/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Toledo que, con fecha, 8 de marzo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Declaramos probado que: el acusado, A.M.P., de 33 años de edad, aceptó el ofrecimiento realizado por terceras personas de transportar un paquete de cocaína desde Madrid hasta Málaga a cambio de 80.000 ptas, sin incluir los gastos de desplazamiento. A tal fin, y tras acudir al domicilio que le indicaron, situado en la calle Alonso Carbonell de aquella capital, hacia las 23 horas del día 20 de agosto de 1997, se hizo cargo de una bolsa de plástico que contenía 42 envoltorios de cocaína con un peso total de 503,8 gramos, de los cuales 394,54 gramos eran de cocaína pura, y un valor aproximado de 3.500.000 ptas. Durante el trayecto hacia Málaga, en un taxi que había contratado al efecto, siendo la 1´30 horas de esa misma noche, el vehículo, que circulaba por la carretera N.IV, sufrió un accidente a la altura del término municipal de Camuñas requerido el auxilio de la Guardia Civil, los agentes que acudieron al lugar observaron que el acusado portaba en la cintura y debajo de la camisa un bulto sospechoso, que resultó ser la bolsa que contenía la cocaína, por lo que procedieron a su detención, y a la ocupación de la referida sustancia y de 26.000 ptas. en metálico que el acusado había recibido como anticipo de la suma ofrecida".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado A.M.P.
como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres millones quinientas mil pesetas, así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos al acusado. Y para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa. - Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 368.3 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 14.2 del Código Penal e infracción del artículo 24.1 de la Constitución referido al derecho a la tutela judicial efectiva.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de junio de 2000.
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el primer motivo de su recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 368.3 del Código Penal.
Se recurre la sentencia por no aplicar la agravación de cantidad de notoria importancia pese a señalar el factum que el acusado aceptó el ofrecimiento de transportar, a cambio de 80.000 pesetas, una bolsa de plástico que contenía 42 envoltorios de cocaína con un peso total de 503,8 gramos, de los cuales 394,54 eran de cocaína pura.
El motivo debe ser estimado.
El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el respecto a los hechos que se declaran probados y la cantidad de cocaína transportada supera con creces la que esta Sala tiene en cuenta para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia. Así, en la Sentencia de 15 de junio de 1999 se dice que "la doctrina de esta Sala Segunda ha concretado el concepto jurídico indeterminado de la "cantidad de notoria importancia" que, como elemento normativo, configura el subtipo agravado previsto en el art. 369.3 C.P., y ha establecido que dicho subtipo habrá de ser aplicado cuando, tratándose de cocaína, la sustancia aprehendida supera los 120 gramos de peso neto. Es cierto que tras el incremento de las sanciones para este tipo de actividades delictivas que introdujo el Código Penal vigente, algún sector doctrinal ha apuntado la posibilidad de que ese incremento punitivo viniera seguido de una reforma del criterio jurisprudencial sobre la notoria importancia, elevándose los parámetros hasta ahora utilizados, a fin de conseguir un equilibrio con la mayor agravación sancionadora establecida por el legislador de 1.995. Pero no debe olvidarse que cuando éste decide aumentar la pena a una actividad delictiva que se ha convertido en una de las amenazas más relevantes para la sociedad, ya era conocedor del concepto de "notoria importancia" acuñado por el Tribunal Supremo y, sobre el conocimiento de este dato, adoptó la decisión de elevar la pena mínima a imponer estableciéndola en nueve años de prisión, en lugar de la hasta entonces vigente de ocho años y un día de prisión mayor (art. 344 bis, a C.P. de 1.973) cuando se tratara de sustancias que afecten gravemente a la salud. Y el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en 5 de febrero de 1.999 acordó no modificar la doctrina ya consolidada respecto a la determinación de la cantidad a partir de la cual haya de apreciarse que es de notoria importancia, manteniéndose, pues, los 120 gramos cuando la sustancia es cocaína y en el supuesto que examinamos se superan los 390 gramos de cocaína pura.
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 14.2 del Código Penal e infracción del artículo 24.1 de la Constitución referido al derecho a la tutela judicial efectiva.
El Tribunal de instancia, a mayor abundamiento, sostiene que en el acusado ha podido existir error de tipo sobre uno de los elementos que fundamentan la agravante de cantidad de notoria importancia al desconocer la calidad o grado de pureza de la cocaína que transportaba.
Llama la atención que el juzgador sostenga un error que en modo alguno ha sido afirmado por el acusado ni por su defensa, no habiendo sido debatido, por consiguiente, en la causa, y sin que tenga el menor reflejo en el relato fáctico de la sentencia de instancia.
Lo que no cabe duda, por haberlo así reconocido el acusado, es que era consciente de que era portador de esa sustancia estupefaciente, como igualmente era consciente del peso aproximado -en este caso era de 503,8 gramos- y del destino que se iba a dar a la cocaína cuyo transporte le había sido confiado. No existen datos que permitan sostener, con lógica, que el acusado estuviese en el convencimiento de que la pureza de la sustancia estupefaciente era menor y que de haber sabido que era del 78 %, no la hubiera transportado máxime cuando la agravante específica apreciada en la sentencia, dada la cantidad transportada, se hubiese apreciado igualmente si la pureza hubiese sido del 25 %. Para afirmar la existencia de un error que excluyese la agravación de cantidad de notoria importancia hubiese sido necesario que quedase constancia que el acusado no hubiera admitido, ni siquiera por la vía del dolo eventual, transportar el medio kilo de cocaína de haber conocido que la pureza de la droga que iba a transportar era superior al 25%. Y no existe, ciertamente, el menor dato que permita inferir tal conclusión.
Tiene declarado esta Sala -Cf. Sentencias de 20 de septiembre de 1990, 29 de enero de 1999 y 24 de marzo de 2000, que cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción (sabe que transporta una importante cantidad de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que una mayor cantidad puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta), el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico penal correcta, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa sino únicamente el de la ilicitud de la conducta.
Por todo lo expuesto, este motivo debe ser igualmente estimado al haberse apreciado indebidamente el error de tipo previsto en el párrafo segundo del artículo 14 del Código Penal.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 8 de marzo de 1999, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Orgaz con el número 2/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Toledo por delito contra la salud pública contra A.M.P. y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de marzo de 1999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal, Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados la margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero en lo que se refiere a la inaplicación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia prevista en el artículo 369.3 del Código Penal e indebida aplicación del error de tipo previsto en el artículo 14 del mismo texto legal, que se sustituye por los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación.
La apreciación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia, en el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancia estupefacientes que causan grave daño a la salud, determina la modificación de la pena de prisión impuesta y se sustituye la de cinco años por la de NUEVE AÑOS DE PRISION que es la mínima legalmente fijada.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos la concurrencia de la agravante específica de cantidad de notoria importancia, prevista en el artículo 369.3 del Código Penal y sustituimos la pena privativa de libertad impuesta de cinco años de prisión por la de NUEVE AÑOS DE PRISION.
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...de la conducta. No puede apreciarse, en consecuencia, la existencia de error de tipo invocado, previsto en el artículo 14.2 CP ( STS de 12 de Junio del 2.000). En consecuencia, no respetando el relato de hechos probados, el motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la ......
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