STS 524/2005, 27 de Abril de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:363/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:524/2005
Fecha de Resolución:27 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. DROGAS Y ESTUPEFACIENTES. NTERVENCIONES TELEFONICAS. RECURSO DE CASACION. La diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida; 2) Excepcionalidad de la medida; 3) Proporcionalidad de la medida. Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE. con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa ""conexión de antijuricidad"", que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula. En primera instancia se condena a los acusados. Se desestima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Manuel , y María Consuelo , que por Auto de fecha 4 de junio de 2004, ésta última desistió del mismo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Bardon.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Valladolid, instruyó Sumario con el número 8 de 2002, contra Carlos Manuel , y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección Segunda, con fecha 20 de diciembre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así se declaran, que puestos de común y previo acuerdo, Carlos Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Jose Enrique mayor de edad y sin antecedentes penales; y María Consuelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, decidieron desplazarse a Madrid, desde esta ciudad de Valladolid, en la tarde del día 17 de abril de 2002, con la finalidad de comprar cocaína y distribuirla posteriormente en Valladolid. A tal efecto, sobre las 18 horas de dicho día, salen Jose Enrique y María Consuelo , del garaje sito en el inmueble núm. NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Valladolid, en el vehículo Renault Laguna .... KPS , conducido por Jose Enrique y propiedad de Clemente , dirigiéndose al Barrio de Parquesol donde recogen a Carlos Manuel , emprendiendo seguidamente el viaje en dirección a Madrid.

Una vez allí, se dirigen a la Gasolinera del Campo de las Naciones, donde estacionan el coche y entran en la cafetería. Poco después, llega a tal gasolinera un Audi, del que bajan dos personas, que entran en la cafetería reuniéndose y conversando con las tres ya citadas.

Posteriormente salen los cinco de la cafetería, Carlos Manuel , Jose Enrique y María Consuelo montan en el Renault Laguna, los otros dos en el Audi, y se dirigen hacía la C/ Lucana, donde estacionan los vehículos, tras lo cual, entran los cinco al núm. NUM001 de dicha calle. En un momento dado María Consuelo sale del inmueble, se dirige al Renault Laguna y saca de su interior una maleta, con la que vuelve a entrar nuevamente en el inmueble núm. NUM001 .

Poco después, llega a la altura de tal edificio un taxi, cuyo conductor se baja, y pulsa el timbre de uno de los pisos, bajando María Consuelo con la maleta e introduciéndose en el taxi, con el que se dirige a la Estación Sur de Autobuses, donde cogió el que salía en dirección Mojados (Valladolid), quedando en el inmueble citado Carlos Manuel y Jose Enrique en compañía de las otras dos personas. Estos cuatro últimos salieron posteriormente de tal edificio, subiendo a un coche, y siendo perdidos de vista por los policías que los vigilaban.

María Consuelo , se bajó en la localidad de Mojados, tomando un taxi que allí la esperaba, dirigiéndose a su domicilio en la ciudad de Valladolid, sito en el piso 8º J del nº 25-A de la DIRECCION000 , en cuyas inmediaciones fue detenida por la policía, que le ocupó la maleta, en cuyo interior fueron encontrados 1.011,63 gramos de peso neto de cocaína con una pureza aproximada del 84,5 %.

Funcionarios de la policía, debidamente autorizados para ello, y en virtud de mandamiento judicial de entrada y registro, procedieron a entrar en el domicilio de María Consuelo , donde fueron ocupados 18,96 gramos de peso neto de cocaína, con una pureza del 84%, una balanza digital de precisión, 29 sobres de cielofolina 800, propia para adulteración de la cocaína, así como diversos teléfonos móviles y la suma de 225 euros que le fue ocupada a María Consuelo al ser detenida.

En la mañana del día 18 se desplazan Carlos Manuel y Jose Enrique en el Renault Laguna desde Madrid a Valladolid, siendo detenidos por la policía cuando llegan a la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad de Valladolid. En virtud de mandamiento judicial, funcionarios de policía debidamente autorizados, asistidos del secretario judicial, llevan a cabo diligencia de entrada y registro en el domicilio de Carlos Manuel en Valladolid, sito en el piso 5º B del nº 61 dela calle Hernando Acuña, donde ocupan 2 bellotas grandes de hachís con un peso neto total de 99,84 gramos, 4 teléfonos móviles y 8.000 euros. Posteriormente, funcionarios policiales, con la autorización de Cristóbal, entraron en un trastero que este dijo tenía, donde ocuparon 204 bellotas pequeñas de hachís con un peso neto total de 1.005,72 gramos, así como 99,08 gramos de peso neto de M.D.M.A. con una riqueza del 66%. En el vehículo Renault Laguna .... YLC , propiedad de sus padres y hermana Ariadna , se encontraron 7.260 euros. Al tiempo de la detención le fue ocupado un teléfono móvil, y también a Jose Enrique en igual momento le fueron ocupados 575 euros y 2 teléfonos móviles.

El precio de 1.011,63 gramos de cocaína en el mercado ilícito, referido a una pureza media del 75%, habría alcanzado 35.685 ¤. La cocaína hallada en el domicilio de María Consuelo , con una pureza media del 50% habría alcanzado el precio de 1.208,76 euros. Las bellotas de hachís halladas en el piso y trastero de Carlos Manuel habrían alcanzado el precio de 4.462 euros. El M.D.M.A. ocupado 2.562 euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Jose Enrique , Carlos Manuel y María Consuelo como autores de un delito de tráfico de drogas, de los que causan grave daño a la salud pública y en cantidad de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros a cada uno de ellos. Se les condena igualmente al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga ocupada, los 11 teléfonos móviles, balanza, cielofolina y los 17.260 euros ocupados.

A los acusados les será de aplicación el tiempo que llevan en situación de prisión provisional.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim. denuncia quebrantamiento de forma por no ser admitida la prueba propuesta por la parte.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. denuncia infringido el art. 18.3 CE.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. denuncia infringido el art. 24.2 CE. que proclama el principio de presunción de inocencia.

CUARTO y

QUINTO

En el escrito de formalización el recurrente renuncia a los dos motivos.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º LECrim. denuncia infringido el art. 368 y 369.3 CP.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia infringidos los arts. 368 y 369 CP.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia infringido el art. 21.1 en relación con el 20.2 por indebida aplicación.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de abril de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim. por cuanto al amparo del art. 729.2 y 3 LECrim. se propuso prueba entre la que se encontraba informes del Dr. Pedro Jesús , informe hecho por Aldaba de 28.11.2003, habiéndose rechazado por impertinentes, habiéndose formulado la oportuna protesta.

Considera el motivo que dichos informes presentados al inicio del juicio al amparo del art. 729 LECrim. eran totalmente pertinentes, al referirse al acusado Carlos Manuel y se habían producido con posterioridad a la fecha del escrito de defensa.

Por ello, el derecho a obtener de Jueces y Tribunales la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión para las partes, debió llevar a la Audiencia, aunque estamos en presencia de un procedimiento ordinario, a olvidarse de excesivos rigores formales y procediendo con criterios "pro reo" a admitir las pruebas propuestas con independencia de su valoración por el Tribunal.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como la constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía (ssTC. 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (ssTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (ssTC. 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la sTS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (ssTC. 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (ssTC. 153/88, 290/93).

SEGUNDO

Aplicando la anterior doctrina al supuesto concreto de denegación de pruebas a cualquiera de las partes, la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La sTC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Organo jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La sTC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Organo judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La sTC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la sTC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema diuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (ssTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión (ssTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (sTS. 21.3.95), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (ssTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96). Es preciso distinguir por tanto -reitera la sTS. 16.2.2000- entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

TERCERO

Trasladada tal doctrina al caso de autos, es visto que la denegación de la practica de la prueba no ha producido las infracciones denunciadas.

En efecto la prueba documental que la defensa intentó presentar al inicio del juicio oral no estaba ajustada a las previsiones del art. 729.2 y 3 LECrim. que contemplan supuestos bien distintos: diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación, y diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

En segundo lugar era extemporánea su aportación al inicio del juicio oral, pues aún cuando los informes, según el recurrente, eran de fecha posterior al escrito de defensa, dada su finalidad cual era acreditar un hecho pretérito, la adicción a las drogas de Carlos Manuel en el momento de comisión de los hechos, debieron presentarse junto aquel escrito.

En tercer lugar, en relación al documento elaborado por Aldama, al no haberse propuesto como prueba la testifical de la persona que lo firmó, no podía ser sometido a contradicción en el plenario, lo que le privaría de valor probatorio, y con respecto al documento de Don. Pedro Jesús y Luis Pedro , al constituir propiamente un informe pericial, debió la parte proponerlos como tales peritos, a efectos de su practica en el juicio oral, y no limitarse a uno de ellos, Pedro Jesús , como testigo, no obstante señalarse en el escrito de defensa, que dicha persona es médico- forense-psquiátra especialista en medicina legal y que habría tratado al acusado.

Y finalmente, la propia parte ya había solicitado la prueba pericial forense de los médicos autores de los informes obrantes en autos, para que en el acto del juicio oral informaran sobre las secuelas de la drogadicción del acusado, precisando su alcance en cuanto a la disminución de la imputabilidad del acusado, y si el acusado padecía esa adicción a la cocaína, como ha disminuido las facultades intelectivas y volitivas del mismo, en especial, si las ha anulado o, al menos, mermado notablemente, prueba que fue admitida y practicada en el acto del juicio oral, al igual que la testifical antes referida del Dr. Pedro Jesús , por lo que ninguna indefensión se ha producido al recurrente.

CUARTO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 CE, con relación a las intervenciones telefónicas practicadas.

Entiende el motivo que no nos encontramos ante una mera irregularidad procesal por haberse solicitado la primera intervención telefónica del móvil del acusado Jose Enrique el 27.2.2002, en el marco de un procedimiento, diligencias previas 1425/01 seguido contra terceras personas, Sonia , su marido Jose Carlos y Juan Miguel , cuando en este procedimiento ya existía auto de imputación contra estas tres personas dictado el 5.11.2001, se había formulado el Ministerio Fiscal escrito de acusación el 14.1.2002, dictado auto de apertura de juicio oral el 21.1.2002, y constando ya escrito de defensa de Sonia y Jose Carlos , faltando sólo el de Juan Miguel , por lo que si la Policía sospechaba que Jose Enrique podía estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes debería haber montado una investigación sobre la persona y su entorno, y no solicitar en el marco de un procedimiento ya concluido una intervención telefónica, que resulta ser de las llamadas de prospección o predelictuales.

Por ello, tras exponer la doctrina de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del TEDH. sobre las intervenciones telefónicas, concluye que nos encontramos ante unas meras sospechas policiales de la participación de Jose Enrique por haber dicho un imputado que el dinero que le fué intervenido (que no llegaba al millón de pesetas), procedía de una empresa de Jose Enrique se procedió a la intervención de su teléfono móvil, sin haber accedido antes a otros medios de investigación de menor incidencia en los derechos y libertades del individuo, por lo que se ha vulnerado el derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE, deviniendo nulo todo lo dictado por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, que como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2, reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim. fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal STS 17.3.2004).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE. con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9. De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12. De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004.

QUINTO

Se alega la nulidad por la insuficiente motivación de la resolución judicial al estimar que la solicitud policial del día 27.2.2002 del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial Policía Judicial y el auto acordando la primera intervención del mismo día, solo se basaban en meras sospechas.

En orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE, tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE.

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada (SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7, SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

SEXTO

A la vista de lo anteriormente expuesto, analizaremos los reproches del recurso al auto inicial de intervención telefónica.

Así la solicitud inicial de la Policía presentada ante el Juzgado de Instrucción nº 4 que estaba conociendo ya del Procedimiento Abreviado 1425/2001 fue, en principio, correcta, dada la conexión entre los medios que en dicho procedimiento se investigaban y las nuevas informaciones obtenidas por la Policía Es cierto que, dado el estado de este procedimiento, en el que ya se había acordado la apertura del juicio oral, hubiera sido más correcto procesalmente -como la propia sentencia recurrida razona- no incoar pieza separada, sino diferir el conocimiento de tal intervención al Juzgado de Instrucción que por turno correspondiera, pero ello no afecta al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley ni supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido esta Sala ya ha establecido en resoluciones anteriores (entre otras SS.- 25.1 y 6.2.2001) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado el TC. (SS. 43/84, 8/98, 93/98, 35/2000), las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad ordinaria careciendo por tanto de relevancia constitucional.

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997). En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991, con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica (STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohiben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE, guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

Pues bien, en relación a la posible vulneración de las normas de reparto, la STS. 783/2003 de 28.5, recogiendo la doctrina de la sentencia 804/2002 de 25.4, decía que ""las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las Leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional...". En el mismo sentido, la STS nº 736/2002, de 25 de abril, recuerda que "el reparto sólo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a su competencia objetiva y funcional...", con cita de la STS nº 906/1997, de 10 de septiembre. Y el Tribunal Constitucional, ha recordado en el ATC nº 113/1999, de 28 de abril que "como se sostiene en el ATC 13/1989 «no puede equipararse la atribución de competencia a los diversos órganos judiciales, a la que afecta la predeterminación por ley formal «ex» art. 24.2 de la Constitución, con el reparto o distribución del trabajo entre las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, (o entre los distintos juzgados de instrucción de la misma ciudad), dotadas «ex lege» de la misma competencia material, que responde a exigencias o conveniencias de orden puramente interno y organizativo»".

SEPTIMO

Respecto a la alegación de que nos encontremos sólo ante meras sospechas policiales, la solicitud del Grupo de estupefacientes de 27.2.2002 describe como a raíz de la detención de una persona Silvio , a quien se le ocupó una cantidad de cocaína, éste incriminó a Sonia como la persona que le había vendido la sustancia, hechos que motivaron la apertura del procedimiento 1425/01.

Como consecuencia de lo anterior y en cumplimiento de lo acordado por el Juzgado, se procedió el 1.4.2002 a la detención de Sonia y de su marido Jose Carlos a quien se le intervinieron 500.000 ptas. y en el registro del domicilio familiar otras 272.000 ptas, aduciéndose por éste que tales sumas las había recibido en pago a trabajos realizados para la empresa Fondima propiedad del acusado Jose Enrique y Arturo , empresa con un irregular funcionamiento y que, a pesar de requerirle a sus propietarios los libros de contabilidad, no los aportaron en su día, por lo que no se han podido acreditar estos extremos.

Igualmente hacen constar como del seguimiento que se venía realizando a Sonia (en libertad a los pocos días de su detención) y de las investigaciones en curso se han recabado diversas informaciones que la vinculaban nuevamente a la distribución de sustancias estupefacientes, actividad que habría retomado ante la permanencia de su marido en prisión. Estas mismas informaciones apuntaban a que estaría igualmente implicado en estos hechos Jose Enrique , como la persona que dispondría de los contactos necesarios para aprovisionarse de la droga y que a su vez, pasaba a terceras personas "socios" o "colaboradores" que venden a pequeños traficantes o distribuidores, faceta en la que estaría encuadrada Sonia .

Y como asimismo se había determinado que el referido Jose Enrique era usuario del teléfono móvil NUM002 del que venía sirviéndose, por los datos disponibles, para establecer las citas contactos y negociaciones necesarias con los proveedores de las sustancias que distribuye.

Pues bien, todos estos datos constituyen verdaderos indicios, entendido este concepto como cualquier vestigio racional deducido de los hechos investigados que arroja el convencimiento judicial que pueden obtenerse a través de tal diligencia elementos probatorios que determinen la evidencia de la culpabilidad del imputado o sospechoso, y ante la constatación de tales indicios, a pesar de la gravedad de la medida solicitada y su carácter excepcional, puede concluirse que el instructor que en el auto de 27.2.2002 se remitió a lo expuesto en el oficio policial- disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión, que posteriormente se reveló correcta La intervención estaba justificada y era necesaria tanto para obtener pruebas directas contra el investigado como para conocer la implicación de otras personas.

En estas circunstancias no puede entenderse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente, parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso a dicha intervención (STS. 19.11.2003).

OCTAVO

El motivo tercero se interpone al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, por cuanto la sentencia recurrida ha condenado a Carlos Manuel como autor de un delito de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, por entender que estaba de acuerdo con María Consuelo cuanto ésta se desplazó a Madrid el 17.4.2002 y regresó a Valladolid con una maleta en cuyo interior se encontraron 1.011,63 gramos de cocaína con una pureza aproximada del 84,5%, conclusión que considera errónea pues no regresaron juntos de Madrid y en todo momento María Consuelo ha mantenido que ni el recurrente ni Jose Enrique tenían nada que ver con la droga intervenida.

El motivo no puede prosperar.

Esta Sala Segunda ha sentado las siguientes conclusiones:

  1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

    También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (ss.TS. 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

  2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (sTC. 195/93 y las en ella citadas).

  3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

    1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

    2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (s.TC. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

    Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

    Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala (sTS. 16.4.2003) que precisa que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y finalmente si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador: Más allá no se extiende nuestro control cuando de la vulneración de presunción de inocencia se trata.

    El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003).

    Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

    En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el Plenario, únicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional. Así como dice la sTS. 8.3.2004- la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba, en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

NOVENO

Pues bien, la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho segundo, analiza y valora la prueba obrante en las diligencias, y así ya del contenido de las conversaciones telefónicas se confirma la relación entre los tres acusados y el viaje a efectuar a Madrid el 17.4.2002, que vigilaron y controlaron funcionarios policiales desde su inicio cuando por la tarde Jose Enrique y María Consuelo salieron del garaje del inmueble de la DIRECCION000 nº NUM000 , con el Renault .... KPS y recogieron en Parquesol a Carlos Manuel , tomando dirección Madrid, y ya en esta ciudad, dicha vigilancia continuó con Policías de Valladolid, apoyados por la Policía de Madrid.

La Sala valora las declaraciones en el juicio oral de todos los Policías y deja sentada la coparticipación en los hechos de los tres acusados y su involucración en el tráfico de drogas habiendo ido a Madrid de común acuerdo y siendo conscientes de a lo que iban, destacando la contundencia de aquellas en el sentido de que los tres acusados estuvieron juntos en la Cafetería de la Gasolinera del Campo de las Naciones, que allí contactaron con otras dos personas, estando todos juntos, que desde allí se marcharon los cinco a la c/ Lucana, entrando todos juntos en el inmueble nº NUM001 de la misma. Que en un momento dado, María Consuelo bajó a la calle y tomó una maleta del Renault Laguna, volviendo a entrar al inmueble para salir después con la misma maleta, tomando un taxi y trasladándose a la Estación de Autobuses, donde cogió uno hasta Mojados - pueblo cercano a Valladolid- bajándose en esta localidad y cogiendo la maleta, subió a un taxi que la esperaba, trasladándose con él a Valladolid a su domicilio, c/ DIRECCION000 NUM000 , en cuyas inmediaciones fue detenida por la Policía, que le ocupó la maleta con 1.011,63 gramos de cocaína en su interior.

Carlos Manuel y Jose Enrique en la mañana del día siguiente, 18.4.2002, se desplazaron en el Renault Laguna desde Madrid a Valladolid, siendo detenidos por la Policía cuando llegaban a la DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad.

En definitiva, ni la Sala de instancia en base a esas declaraciones, que conforme el art. 717 LECrim. tienen el valor de testificales, apreciables como estas según las reglas del criterio racional, ha formado su convicción sobre la forma de producirse los hechos que plasma en el relato fáctico nada puede objetarse a tal valoración, pues verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado, por cuanto el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos, en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (SSTS. 26.9.2003 y 28.2.2003).

DECIMO

Habiéndose renunciado a la formalización de los motivos cuarto y quinto, el motivo sexto se interpone por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con los arts. 368 y 369.3 CP. al haberse infringido la norma penal de carácter sustantivo puesto que el Tribunal ha condenado en base a la agravación contenida en el art. 369.3, sin que fuese de notoria importancia la cantidad aprehendida al recurrente, al constar en los Hechos probados que en el domicilio de Carlos Manuel se ocuparon dos bellotas grandes de hachís con un peso total de 99,4 grs. y en el trastero 204 bellotas pequeñas de hachís, con un peso total de 1.005,72 grs., así como 99,08 grs. de MDMA con una riqueza del 66%, y de estas sustancias tan solo causa grave daño a la salud pública el MDMA y en modo alguno puede considerarse que 99,08 grs con una pureza del 66% constituye notoria importancia.

El motivo deviene inadmisible, como ya se ha razonado en el motivo anterior, el acusado no sólo es responsable de la ocupación de las distintas sustancias en el domicilio y trastero, sino por la decisión de desplazarse, de común acuerdo, a Madrid con los otros dos acusados con la finalidad de comprar 1.011,63 gramos de cocaína y distribuirla en Valladolid, lo que efectivamente realizaron, tal como se plasma en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

El recurrente no respeta estos hechos probados y esta Sala viene declarando que el objeto de este recurso, en esta vía casacional infracción de Ley art. 849.1 LECrim, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos, que se declaran probados en la sentencia que se recurre -que han de ser respetados en su integridad, orden y significación- se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 6.5.2002, 25.2.2003, 15.2.2005).

Esta vía casacional exige, como poner de relieve las SSTS. 17.11.96, 30.11.98, "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo -art. 884.3 LECrim- y en trámite de sentencia su desestimación".

Consecuentemente, el motivo, dada la vía casacional elegida por el recurrente y el contenido del relato fáctico debe ser desestimado.

DECIMO PRIMERO

El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 y 369.3 CP. considera el recurrente que si se entiende que debe responder de la droga intervenida a Anyela, no cabe apreciar la agravación de notoria importancia, pues si bien en principio la sustancia intervenida 1.011,63 grs. de cocaína, con pureza 84,5% supera el limite jurisprudencialmente fijado de 750 grs. (arrojaría un peso de 854 grs.) teniendo en cuenta que eran tres personas toxicómanas y que existe un margen de error del 5% en las valoraciones de farmacia, habría que descontar a la sustancia intervenida la cantidad de droga que pudiera estar destinada al propio consumo de cada uno, por lo que la cantidad que hipotéticamente pudiera estar destinada al tráfico podría ser inferior al limite aludido de 750 grs., lo que implicaría la aplicación del tipo básico sin la agravante de notoria importancia.

El motivo se desestima.

Es cierto que esta Sala viene manteniendo que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como con el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos y así el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19.10.2001, estableció que para la concreción de la agravante de notoria importancia se mantendrá el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, y para fijar la cantidad de notoria importancia partió de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y a partir de ahí, en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante - 50 consumidores durante un periodo relevante de tiempo 10 días- se obtuvo la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale en los supuestos más frecuentes y en relación a las sustancias intervenidas a los acusados, a 750 gramos para la cocaína, 2500 grs. para el hachís, y 240 grs. para el MDMA.

Decisión adoptada por el Pleno de la Sala, que según sentencias posteriores de 14.11 y 10.12.2001, cumple con los siguientes objetivos:

  1. Acomodar los criterios jurisprudenciales sobre los límites a la progresiva evolución de los porcentajes actuales de consumo de las diferentes clases de drogas.

  2. Posibilitar la proporcionalización de la cantidad de pena a imponer, en un recorrido penológico excesivo como es el asignado al delito base (3 a 9 años), de modo que permita realizar las correspondientes modulaciones gradacionales en razón a la cantidad potencial de daño.

  3. Alcanzar una mayor precisión en la fijación de los límites o topes, que eluda toda posibilidad de inseguridad jurídica, propiciadora de agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad constitucional.

En definitiva se reafirman principios tan esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato a todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas, a la gravedad del hecho (cantidad "notoria" e "importante") y el de eficacia de la ley penal".

Ahora bien, el relato fáctico -cuyo escrupuloso respeto exige que la vía adicional elegida-no alude a un posible autoconsumo sino a un concierto previo entre los acusados ("decidieron") para desplazarse a Madrid desde Valladolid con la finalidad de comprar cocaína y distribuirla posteriormente en Valladolid, por lo que desaparece cualquier posibilidad de fragmentar la cantidad adquirida a los efectos de distribuir su peso disminuyendo el peso total de la sustancia adquirida En los supuestos de concertación para el tráfico, la jurisprudencia constante de eta Sala, por ejemplo 356/2002 de 5.3, ha venido estableciendo sin fisuras, que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a cada uno de los participes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes, cuando la droga se ha adquirido por varias personas en un solo acto (SSTS. 22.1 y 31.5.97) existe imposibilidad de fraccionar la droga ocupada entre los participes a los efectos de esta agravación (SS. 16.5.94, 3.5.96, 16.9.97).

Siendo así aún aplicando ese margen de error de un 5% máximo lo que implicaría un grado de pureza aproximado del 80%, y la cantidad resultante alrededor de 810 grs. superaría en 60 grs. el limite fijado para la notoria importancia, 60 grs. que no pueden considerarse como destinados al autoconsumo de Jose Enrique y Carlos Manuel - María Consuelo no consta que sea consumidora- no olvidemos que las SSTS. 15.12.95 y 21.11.00 han fijado el consumo medio diario de cocaína en 1,5 grs. de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno de la Sala Segunda de 19.10.2001, y es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de 5 días, lo que supone una cantidad aproximada de 7,5 grs. cocaína.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

DECIMO SEGUNDO

El motivo octavo, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP (eximente incompleta de drogadicción).

Considera el recurrente erróneas las consideraciones expuestas por la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho cuarto en el sentido de que no debe apreciarse ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad y ello a pesar de que consta acreditado en las actuaciones por los análisis de orina y cabello que se le practicaron que Carlos Manuel al tiempo que sucedieron los hechos era consumidor de cocaína MDMA y cannabis.

Planteada la censura casacional por el cauce del art. 849.1 LECrim. habría de estarse a los datos fácticos consignados en la sentencia sobre esta cuestión bien en la declaración de hechos probados, bien en la fundamentación jurídica de aquélla que complementa el "factum" con elementos de dicha naturaleza.

Pues bien, el relato histórico no contiene ninguna referencia al respecto y en el Fundamento de Derecho cuarto en una suerte de combinación o mixtura de elementos fácticos y razonamientos jurídicos, la sentencia señala que " Carlos Manuel era consumidor de cocaína MDMA y cannabis.... "No consta objetivamente acreditado el grado de consumo...". En todo caso, a la vista de los informes médicos forenses no aparece que tal drogodependencia haya afectado a sus facultades intelectivas o/y volitivas....". "Por todo lo expuesto del resultado de la actividad probatoria, lo único probado es que tales acusados eran drogodependientes y ello por si solo, no constando tampoco objetivada la data, no supone la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que en todo caso y con mucho daría lugar a una atenuante analógica que implicaría la imposición de la pena mínima".

Es claro que estos datos no acreditan que el acusado hubiera llevado a cabo las acciones delictivas en un estado de severa merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas, que le dificultaran gravemente la comprensión de la ilicitud de sus actos o el actuar de otro modo, por lo que en ningún caso se daría el presupuesto necesario para la aplicación de la eximente incompleta postulada.

En efecto, las sentencias de esta Sala 326/2004 de 8.3 y 30.6.2003, recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

La jurisprudencia (SSTS. 8.4.95, 12.3.97, 16.4.97, 24.2.98, 25.5.99), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenía que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos-oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

Con arreglo al CP. de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP., la eximente incompleta de toxifrenía exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

En el caso presente la sentencia de instancia tiene en cuenta el informe forense de 29.4.02 (folios 317 y 318) ratificado en el juicio oral cuyas conclusiones son que Carlos Manuel ha referido consumo de diversas drogas tóxicas estupefacientes: Speed, hachis, MDA, MDMA y cocaína pero no se han objetivado signos o síntomas de trastorno o enfermedad mental que modifiquen la imputabilidad de los hechos que se le acusan, y el parte médico del Hospital Universitario de Valladolid de fecha 19.4.2002 (folio 268), un día después de su detención, en el que el diagnostico no refiere ningún tipo de anomalía psíquica o mental derivada de consumo de droga.

Respecto a la atenuante art. 21.2 CP. de haber actuado el culpable a causa de una grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SS. 17.2.97, 31.3.97, 27.2.98, 5.3.98, 9.10.99), será aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad está disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquella sea aliviar el síndrome padecido a causa de su drogodependencia.

Las SSTS. 5.6.2003 y 22.5.98 insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21.2, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la acción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (S. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 y su correlativa atenuante, 21.1, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Ahora bien, es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciación de la atenuante. Singularmente ha de excluirse, cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las "necesidades" de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno (sentencia 510/2000, de 28 de marzo) al margen de la propia adicción .

En el presente caso la cantidad de dinero que fue intervenido en la guantera del vehículo propiedad de sus padres utilizado en el viaje a Madrid 7.260 Euros, la tenencia en su domicilio y trastero de otras sustancias como hachís, con un peso total de 1.105,56 grs. y valor de 4.4.62 E, y MDMA con peso neto de 99,08 grs. y 2.562 E de valor, nos lleva a descartar que la notoria cantidad de cocaína adquirida, 1.011,63 grs. con valor de 35.685 E, fuera ante la necesidad de financiar su propia adicción, lo que, a su vez, implica la inaplicabilidad de esta atenuación.

Finalmente la apreciación de la circunstancia analógica (art. 20.6), en los supuestos en que no concurra el requisito de la adicción sino el de mero abuso de la sustancia pero con afectación parcial de sus facultades de decisión y capacidad de autodeterminación, con independencia de que de los anteriores informes forenses y médicos no se deduce esa disminución de sus facultades intelectivas o volitivas, su eventual situación no produciría efecto práctico alguno al haber impuesto la Sala en su mínima extensión.

El motivo, en consecuencia se desestima.

DECIMO TERCERO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Carlos Manuel , contra sentencia de 20 de diciembre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que les condenó como autores de un delito de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.